APELAÇÃO CÍVEL (198) Nº 0011190-81.2018.4.03.9999
RELATOR: Gab. 23 - DES. FED. TORU YAMAMOTO
APELANTE: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS
APELADO: SEBASTIAO FRAUZINO LUIZ
Advogado do(a) APELADO: HILARIO BOCCHI JUNIOR - SP90916-A
OUTROS PARTICIPANTES:
APELAÇÃO CÍVEL (198) Nº 0011190-81.2018.4.03.9999
RELATOR: Gab. 23 - DES. FED. TORU YAMAMOTO
APELANTE: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS
APELADO: SEBASTIAO FRAUZINO LUIZ
Advogado do(a) APELADO: HILARIO BOCCHI JUNIOR - SP90916-A
OUTROS PARTICIPANTES:
R E L A T Ó R I O
O EXMO. SR. DESEMBARGADOR FEDERAL TORU YAMAMOTO:
Trata-se de embargos de declaração opostos pela parte autora em face do v. acórdão (92516750, págs. 16/30), proferido por esta E. Sétima Turma que, por unanimidade, de ofício, corrigiu o erro material da sentença, deu parcial provimento à apelação do INSS, para não reconhecer como especiais os períodos supramencionados, bem como explicitar os consectários legais, nos termos da fundamentação.
Aduz a parte autora embargante omissão, contradição e obscuridade no julgado, que não reconheceu como especiais os períodos: 02/05/1995 a 13/01/1996, 01/06/1996 a 21/12/1996 e 18/04/1997 a 24/11/1997, em que o embargante desempenhou atividades de motorista. Aduz que além do agente nocivo vibração, a atividade é penosa conforme laudo técnico judicial elaborado nos autos. Por tais razões, pleiteia o acolhimento dos embargos para que sejam sanadas as omissões apontadas. Pretende, ainda, o prequestionamento da matéria, para fins de acesso às vias especiais.
É o relatório.
APELAÇÃO CÍVEL (198) Nº 0011190-81.2018.4.03.9999
RELATOR: Gab. 23 - DES. FED. TORU YAMAMOTO
APELANTE: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS
APELADO: SEBASTIAO FRAUZINO LUIZ
Advogado do(a) APELADO: HILARIO BOCCHI JUNIOR - SP90916-A
OUTROS PARTICIPANTES:
V O T O
O EXMO. SR. DESEMBARGADOR FEDERAL TORU YAMAMOTO:
Neste caso, não se fazem presentes quaisquer das hipóteses do artigo nº 1022 do Código de Processo Civil/2015 a autorizar o provimento dos embargos de declaração.
A matéria objeto dos embargos de declaração foi apreciada de forma clara e coerente, conforme se depreende de parte da transcrição do teor da decisão embargada, in verbis:
"[...] No presente caso, da análise da CTPS e do Laudo Técnico juntado aos autos e, de acordo com a legislação previdenciária vigente à época, a parte autora comprovou o exercício de atividades especiais nos seguintes períodos:
1. 14/08/1974 a 23/06/1975, 12/09/1975 a 03/02/1976, 01/04/1976 a 01/08/1976, 15/10/1976 a 28/03/1977, 02/05/1977 a 18/03/1978, 22/02/1980 a 16/12/1980, 01/03/1991 a 10/07/1991, vez que no exercício de sua função ficava exposto de modo habitual e permanente a ruídos de 83, 92 e 81 dB(A), sendo tal atividade enquadrada como especial com base nos códigos 1.1.6 do Anexo III do Decreto n°53.831/64; 1.1.5 do Anexo Ido Decreto 83.080/79 (laudo técnico, fls. 301/348).
2. 01/12/1978 a 31/12/1979, 01/07/1988 a 30/06/1990, 07/06/1992 a 30/10/1992, 08/06/1993 a 13/10/1993, vez que trabalhou como 'motorista de caminhão' de modo habitual e permanente, atividade enquadrada no código 2.4.4, do Anexo III do Decreto n° 53.831/64 e 2.4.2 do Anexo II, do Decreto n° 83.080/79 (laudo técnico, fls. 301/348).
3. 19/11/2003 a 30/10/2012, vez que no exercício de sua função ficava exposto de modo habitual e permanente a ruído de 87,5 dB(A), sendo tal atividade enquadrada como especial, com base nos códigos 2.0.1 do Anexo IV do Decreto n°2.172/97 e 2.0.1 do Anexo IV do Decreto 0 3.048/99 (laudo técnico, fls. 301/348).
Os períodos: 02/05/1995 a 13/01/1996, 01/06/1996 a 21/12/1996, 18/04/1997 a 24/11/1997, devem ser considerados como de atividade comum, uma vez que o laudo técnico indicou somente o agente nocivo 'vibração'. Contudo, o fator de risco vibração/trepidação sempre foi previsto como atividade especial apenas para as situações de "trabalhos com perfuratrizes e marteletes pneumáticos'.
Cabe ressaltar que tratando de prova pericial, produzida por perito isento e sem interesse na causa, tendo a avaliação sido realizada no mesmo local de prestação do serviço e, a função avaliada era a mesma desempenhada pelo autor, é de se admitir a 'prova indireta'; ademais, a autarquia teve vista do documento e não arguiu qualquer vício a elidir suas conclusões.
E ainda sobre perícia por similaridade, nesse sentido julgou o Colendo STJ, in verbis:
"PROCESSUAL CIVIL. PREVIDENCIÁRIO. OMISSÃO INEXISTENTE. DEVIDO ENFRENTAMENTO DAS QUESTÕES RECURSAIS.
1. Não há violação do art. 535 do CPC quando a prestação jurisdicional é dada na medida da pretensão deduzida, com enfrentamento e resolução das questões abordadas no recurso.
2. Mostra-se legítima a produção de perícia indireta, em empresa similar, ante a impossibilidade de obter os dados necessários à comprovação de atividade especial, visto que diante do caráter eminentemente social atribuído à Previdência, onde sua finalidade primeira é amparar o segurado, o trabalhador não pode sofrer prejuízos decorrentes da impossibilidade de produção, no local de trabalho, de prova, mesmo que seja de perícia técnica.
3. Em casos análogos, é pacífico o entendimento do Superior Tribunal de Justiça quanto à legalidade da prova emprestada quando esta é produzida com respeito aos princípios do contraditório e da ampla defesa.
4. Recurso especial improvido."
(RESP l.397.415/RS. Mio. Humberto Martins. DJe: 20/11/2013) g.n.
Logo, devem ser considerados como especiais os períodos:
14/08/1974a23/06/l975, 12/09/1975 a 03/02/1976, 01/04/1976 a 01/08/1976, 15/10/1976 a 28/03/1977, 02/05/1977 a 18/03/1978, 01/12/1978 a 3 1/12/1979, 22/02/1980 a 16/12/1980, 01/07/1988 a 30/06/1990, 01/03/1991 a 10/07/1991, 07/06/1992 a30/10/l992, 08/06/1993 a 13/10/1993, 19/1112003 a 30/10/2012.
Sendo o requerimento do beneficio posterior à Lei 8.213/91, deve ser aplicado o fator de conversão de 1,40, mais favorável ao segurado, como determina o artigo 70 do Decreto n° 3048/99, com a redação dada pelo Decreto n° 4.827/03.
Cumpre observar ainda que, por ocasião da conversão da Medida Provisória n° 1.663/98 na Lei n° 9.711/98, permaneceu em vigor o parágrafo 5° do artigo 57 da Lei no 8.213/91, razão pela qual continua sendo plenamente possível a conversão do tempo trabalhado em condições especiais em tempo de serviço comum relativamente a qualquer período, incluindo o posterior a 28 de maio de 1998. Ncste sentido, é o atual entendimento do Superior Tribunal de Justiça (STJ, AgRg no Resp n° 1.127.806 -PR, 5° Turma. ReI. Mm. Jorge Mussi, DJe 05/04/2010).
Registro que não obsta o reconhecimento de tempo de trabalho em condições especiais à extemporaneidade de documento, pois a situação em época remota era pior ou ao menos igual à constatada na data da elaboração do laudo, tendo em vista que as condições do ambiente de trabalho só melhoraram com a evolução tecnológica.
Os períodos registrados em CTPS são suficientes para garantir o cumprimento da carência, de acordo com a tabela do artigo 142 da Lei n° 8.213/1991.
Desta forma, somando-se os períodos especiais, ora reconhecidos, acrescidos dos períodos incontroversos constantes da CTPS e do CNIS até a data do requerimento administrativo, perfazem-se mais de trinta e cinco anos de contribuição, conforme tabela anexa, o que autoriza a concessão da aposentadoria por tempo de contribuição integral, na forma do artigo 53, inciso II, da Lei n° 8.213/91, correspondente a 100% (cem por cento) do salário -de -beneficio, com valor a ser calculado nos termos do artigo 29 da Lei n° 8.213/91, com redação dada pela Lei n° 9.876/99.
Assim, reconhece-se o direito da parte autora à aposentadoria por tempo de serviço/contribuição, na forma integral, a partir do requerimento administrativo (05/11/2012), data em que o réu tomou conhecimento da pretensão.
Apliquem-se, para o cálculo dos juros de mora e correção monetária, os critérios estabelecidos pelo Manual de Orientação de Procedimentos para os Cálculos na Justiça Federal vigente à época da elaboração da conta de liquidação, observando-se o quanto decidido nos autos do RE 870947.
A verba honorária de sucumbência incide no montante de 10% (dez por cento) sobre o valor da condenação, conforme entendimento desta Turma (artigo 85, § 2° e 3°, do Código de Processo Civil/20 15), aplicada a Súmula 111 do C. Superior Tribunal de Justiça, segundo a qual os honorários advocatícios, nas ações de cunho previdenciário, não incidem sobre o valor das prestações vencidas após a data da prolação da sentença.
O INSS é isento de custas processuais, arcando com as demais despesas, inclusive honorários periciais (Res. CJF n°s. 541 e 558/2007), além de reembolsar custas recolhidas pela parte contrária, o que não é o caso dos autos, ante a gratuidade processual concedida (art. 4°, 1 e parágrafo único, da Lei 9.289/1996, art. 24-A da Lei 9.028/1995, n.r., e art. 8°, § 1°, da Lei 8.620/1993).
Anote-se, na espécie, a obrigatoriedade da dedução, na fase de liquidação, dos valores eventualmente pagos à parte autora após o termo inicial assinalado à benesse outorgada, ao mesmo título ou cuja cumulação seja vedada por Lei.
Diante do exposto, de ofício, corrijo o erro material da sentença, dou parcial provimento à apelação do INSS, para não reconhecer como especiais os períodos supramencionados, bem como explicitar os consectários legais, nos termos da fundamentação.
E como voto."
Por conseguinte, a providência pretendida pelo embargante, na realidade, é a revisão da própria razão de decidir, não tendo guarida tal finalidade em sede de embargos declaratórios.
Confira-se, nesse sentido:
"Inexistindo na decisão embargada omissão a ser suprida, nem dúvida, obscuridade ou contradição a serem aclaradas, rejeitam-se os embargos de declaração. Afiguram-se manifestamente incabíveis os embargos de declaração à modificação da substância do julgado embargado. Admissível, excepcionalmente, a infringência do "decisum" quando se tratar de equívoco material e o ordenamento jurídico não contemplar outro recurso para a correção do erro fático perpetrado, o que não é o caso. Impossível, via embargos declaratórios, o reexame de matéria de direito já decidida, ou estranha ao acórdão embargado." (STJ, Edcl 13845, rel. Min. César Rocha, j. 29/06/1992, DJU 31/08/1992, p. 13632)"
Ademais, descabe a utilização de embargos de declaração para fins de prequestionamento a fim de viabilizar a interposição de recurso às superiores instâncias, se nele não se evidencia qualquer dos pressupostos elencados no artigo 1022 do Código de Processo Civil/2015.
Neste sentido, trago à colação os seguintes julgados:
"TRIBUTÁRIO. PROCESSUAL CIVIL. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO AGRAVO REGIMENTAL NOS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. VÍCIOS DO ART. 535 DO CPC. AUSÊNCIA. EFEITOS INFRINGENTES. IMPOSSIBILIDADE. EMBARGOS REJEITADOS.
1. Os embargos declaratórios constituem importante instrumento processual no aperfeiçoamento da prestação jurisdicional, razão por que não devem ser vistos como simples ritual de passagem sempre que o resultado da demanda for diverso daquele pretendido pela parte.
2. "Revelam-se incabíveis os embargos de declaração , quando - inexistentes os vícios que caracterizam os pressupostos legais de embargabilidade (CPC, art. 535) - tal recurso, com desvio de sua específica função jurídico-processual, vem a ser utilizado com a finalidade de instaurar, indevidamente, uma nova discussão sobre a controvérsia jurídica já apreciada pelo Tribunal" (STF, AI 466.622 AgR-ED-ED-ED-ED/SP, Segunda Turma, Rel. Min. CELSO DE MELLO, DJe 28/11/12).
3. embargos de declaração rejeitados."
(EDcl no AgRg nos EDcl no AREsp 181.623/MG, Rel. Ministro ARNALDO ESTEVES LIMA, PRIMEIRA TURMA, julgado em 02/05/2013, DJe 10/05/2013)
"PROCESSUAL CIVIL. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. PRETENSÃO DE EXAME DO MÉRITO DA DECISÃO IMPUGNADA.AUSÊNCIA DE QUALQUER DOS VÍCIOS ELENCADOS NO ART. 535 E INCISOS DO CPC. MERO INCONFORMISMO. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO REJEITADOS.
1. Os embargos de declaração somente são cabíveis quando houver, na sentença ou no acórdão, obscuridade, contradição, omissão ou erro material, consoante dispõe o art. 535, I e II, do CPC.
2. Em regra, os declaratórios não são dotados de efeitos infringentes capazes de permitir a rediscussão da controvérsia contida nos autos. Precedentes.
3. No caso concreto, não se constata qualquer das hipóteses ensejadoras dos declaratórios.
4. Se inexistente omissão, descabe a utilização de embargos de declaração para prequestionamento de matéria constitucional a fim de viabilizar a interposição de recurso extraordinário. Precedentes desta Corte.
5. embargos de declaração rejeitados, com aplicação de multa de 1% (um por cento) sobre o valor da causa, nos termos do art. 538, parágrafo único, do CPC."
(EDcl no AgRg no REsp 880.133/MT, Rel. Ministro ANTONIO CARLOS FERREIRA, QUARTA TURMA, julgado em 18/12/2012, DJe 01/02/2013)
Quanto ao prequestionamento de matéria ofensiva aos dispositivos de lei federal e a preceitos constitucionais, tendo sido o recurso apreciado em todos os seus termos, nada há para ser discutido ou acrescentado nos autos.
Diante do exposto, rejeito os embargos de declaração.
E M E N T A
PROCESSUAL CIVIL. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. AUSENTE AS HIPÓTESES DO ARTIGO 1022 DO CPC.
I - Neste caso, não se fazem presentes quaisquer das hipóteses do artigo nº 1022 do Código de Processo Civil/2015 a autorizar o provimento dos embargos de declaração.
II - A matéria objeto dos embargos de declaração foi apreciada de forma clara e coerente.
III - Embargos de declaração da parte autora rejeitados.
ACÓRDÃO
Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, a Sétima Turma, por unanimidade, decidiu rejeitar os embargos de declaração, nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.
