Processo
ApCiv - APELAÇÃO CÍVEL / SP
5004488-79.2018.4.03.6104
Relator(a)
Desembargador Federal TORU YAMAMOTO
Órgão Julgador
7ª Turma
Data do Julgamento
22/10/2020
Data da Publicação/Fonte
e - DJF3 Judicial 1 DATA: 03/11/2020
Ementa
E M E N T A
PROCESSUAL CIVIL - EMBARGOS DE DECLARAÇÃO - AUSENTES AS HIPÓTESES DE
CABIMENTO - EMBARGOS DE DECLARAÇÃO REJEITADOS.
I - Ausentes quaisquer das hipóteses do art. 535 do CPC (atual art. 1022 do CPC/2015) a
autorizar o provimento dos embargos.
II - A matéria objeto dos presentes embargos de declaração traz questão que foi apreciada de
forma clara com o mérito da causa, não apresentando o acórdão embargado, obscuridade,
contradição ou omissão.
III - Embargos de declaração rejeitados.
Acórdao
APELAÇÃO CÍVEL (198) Nº5004488-79.2018.4.03.6104
RELATOR:Gab. 23 - DES. FED. TORU YAMAMOTO
APELANTE: JOSEMARQUES DOS SANTOS INOCENCIO, INSTITUTO NACIONAL DO
SEGURO SOCIAL - INSS
Advogado do(a) APELANTE: FERNANDO GONCALVES DIAS - SP286841-S
Jurisprudência/TRF3 - Acórdãos
APELADO: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS, JOSEMARQUES DOS
SANTOS INOCENCIO
Advogado do(a) APELADO: FERNANDO GONCALVES DIAS - SP286841-S
OUTROS PARTICIPANTES:
APELAÇÃO CÍVEL (198) Nº5004488-79.2018.4.03.6104
RELATOR:Gab. 23 - DES. FED. TORU YAMAMOTO
APELANTE: JOSEMARQUES DOS SANTOS INOCENCIO, INSTITUTO NACIONAL DO
SEGURO SOCIAL - INSS
Advogado do(a) APELANTE: FERNANDO GONCALVES DIAS - SP286841-S
APELADO: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS, JOSEMARQUES DOS
SANTOS INOCENCIO
Advogado do(a) APELADO: FERNANDO GONCALVES DIAS - SP286841-S
OUTROS PARTICIPANTES:
R E L A T Ó R I O
O Exmo. Desembargador Federal Toru Yamamoto (Relator):
Tratam-se de embargos de declaração opostos pelo INSS, e de embargos de declaração opostos
pela parte autora, em face do v. acórdão que, negou provimento à sua apelação, e negou
provimento à apelação da parte autora, nos termos da fundamentação.
Alega o embargante, em síntese, que o acórdão recorrido é omisso, obscuro e contraditório,
tendo em vista que reconheceu o exercício de atividade especial pela parte autora, exposta a
tensão acima de 250 Volts, após 05/03/1997, em desacordo com o Decreto nº. 2.172/97, o qual
excluiu da lista de agentes agressivos a eletricidade.
Por sua vez, a parte autora requer o reconhecimento da especialidade de novos períodos de
atividades insalubres, exercidas após o requerimento administrativo, e que lhe seja concedida a
aposentadoria especial, com reafirmação da DER para 01/09/2019, momento em que
implementou os requisitos legais para a sua concessão.
Requer o acolhimento dos presentes embargos de declaração, para que sejam sanados os vícios
apontados. Prequestionam a matéria para efeitos recursais.
É o relatório.
APELAÇÃO CÍVEL (198) Nº5004488-79.2018.4.03.6104
RELATOR:Gab. 23 - DES. FED. TORU YAMAMOTO
APELANTE: JOSEMARQUES DOS SANTOS INOCENCIO, INSTITUTO NACIONAL DO
SEGURO SOCIAL - INSS
Advogado do(a) APELANTE: FERNANDO GONCALVES DIAS - SP286841-S
APELADO: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS, JOSEMARQUES DOS
SANTOS INOCENCIO
Advogado do(a) APELADO: FERNANDO GONCALVES DIAS - SP286841-S
OUTROS PARTICIPANTES:
V O T O
O Exmo. Desembargador Federal Toru Yamamoto (Relator):
Neste caso, não se fazem presentes quaisquer das hipóteses do artigo 535 do CPC/1973 e atual
art. 1022 do CPC/2015 a autorizar o provimento dos embargos.
A matéria objeto dos embargos de declaração foi apreciada de forma clara e coerente, conforme
se depreende da transcrição de parte da decisão embargada, in verbis:
(...)
In casu, a parte autora alega na inicial ter trabalhado em atividade especial por mais de 25 (vinte
e cinco) anos, totalizando tempo suficiente para a concessão da aposentadoria especial, desde o
pedido administrativo.
Portanto, a controvérsia nos presentes autos se restringe ao reconhecimento da atividade
especial nos períodos de 09/02/1987 a 01/07/1987, 14/01/1988 a 30/04/1988, 01/08/1988 a
25/10/1988, 12/10/1988 a 15/02/1990, 12/03/1990 a 09/06/1990, 03/06/1991 a 26/07/1991, de
01/08/1991 a 15/09/1994, e de 06/03/1997 a 27/12/2006, e no que tange ao preenchimento dos
requisitos legais para a concessão da aposentadoria especial.
Atividade Especial:
A aposentadoria especial foi instituída pelo artigo 31 da Lei nº 3.807/60.
Por sua vez, dispõe o artigo 57 da Lei nº 8.213/91 que a aposentadoria especial será devida, uma
vez cumprida a carência exigida nesta Lei, ao segurado que tiver trabalhado sujeito a condições
especiais que prejudiquem a saúde ou a integridade física, durante 15 (quinze), 20 (vinte) ou 25
(vinte e cinco) anos, conforme dispuser a Lei. (Redação dada pela Lei nº 9.032, de 1995)
O critério de especificação da categoria profissional com base na penosidade, insalubridade ou
periculosidade, definidas por Decreto do Poder Executivo, foi mantido até a edição da Lei nº
8.213/91, ou seja, as atividades que se enquadrassem no decreto baixado pelo Poder Executivo
seriam consideradas penosas, insalubres ou perigosas, independentemente de comprovação por
laudo técnico, bastando, assim, a anotação da função em CTPS ou a elaboração do então
denominado informativo SB-40.
Foram baixados pelo Poder Executivo os Decretos nºs 53.831/64 e 83.080/79, relacionando os
serviços considerados penosos, insalubres ou perigosos.
Embora o artigo 57 da Lei nº 8.213/91 tenha limitado a aposentadoria especial às atividades
profissionais sujeitas a condições especiais que prejudiquem a saúde ou a integridade física, o
critério anterior continuou ainda prevalecendo.
De notar que, da edição da Lei nº 3.807/60 até a última CLPS, que antecedeu à Lei nº 8.213/91, o
tempo de serviço especial foi sempre definido com base nas atividades que se enquadrassem no
decreto baixado pelo Poder Executivo como penosas, insalubres ou perigosas,
independentemente de comprovação por laudo técnico.
A própria Lei nº 8.213/91, em suas disposições finais e transitórias, estabeleceu, em seu artigo
152, que a relação de atividades profissionais prejudiciais à saúde ou à integridade física deverá
ser submetida à apreciação do Congresso Nacional, prevalecendo, até então, a lista constante da
legislação em vigor para aposentadoria especial.
Os agentes prejudiciais à saúde foram relacionados no Decreto nº 2.172, de 05/03/1997 (art. 66 e
Anexo IV), mas por se tratar de matéria reservada à lei, tal decreto somente teve eficácia a partir
da edição da Lei n 9.528, de 10/12/1997.
Destaque-se que o artigo 57 da Lei nº 8.213/91, em sua redação original, deixou de fazer alusão
a serviços considerados perigosos, insalubres ou penosos, passando a mencionar apenas
atividades profissionais sujeitas a condições especiais que prejudiquem a saúde ou a integridade
física, sendo que o artigo 58 do mesmo diploma legal, também em sua redação original,
estabelecia que a relação dessas atividades seria objeto de lei específica.
A redação original do artigo 57 da Lei nº 8.213/91 foi alterada pela Lei nº 9.032/95 sem que até
então tivesse sido editada lei que estabelecesse a relação das atividades profissionais sujeitas a
condições especiais que prejudiquem a saúde ou a integridade física, não havendo dúvidas até
então que continuavam em vigor os Decretos nºs 53.831/64 e 83.080/79. Nesse sentido, confira-
se a jurisprudência: STJ; Resp 436661/SC; 5ª Turma; Rel. Min. Jorge Scartezzini; julg.
28.04.2004; DJ 02.08.2004, pág. 482.
É de se ressaltar, quanto ao nível de ruído, que a jurisprudência já reconheceu que o Decreto nº
53.831/64 e o Decreto nº 83.080/79 vigeram de forma simultânea, ou seja, não houve revogação
daquela legislação por esta, de forma que, constatando-se divergência entre as duas normas,
deverá prevalecer aquela mais favorável ao segurado (STJ - REsp. n. 412351/RS; 5ª Turma; Rel.
Min. Laurita Vaz; julgado em 21.10.2003; DJ 17.11.2003; pág. 355).
O Decreto nº 2.172/97, que revogou os dois outros decretos anteriormente citados, passou a
considerar o nível de ruídos superior a 90 dB(A) como prejudicial à saúde.
Por tais razões, até ser editado o Decreto nº 2.172/97, considerava-se a exposição a ruído
superior a 80 dB(A) como agente nocivo à saúde.
Todavia, com o Decreto nº 4.882, de 18/11/2003, houve nova redução do nível máximo de ruídos
tolerável, uma vez que por tal decreto esse nível voltou a ser de 85 dB(A) (art. 2º do Decreto nº
4.882/2003, que deu nova redação aos itens 2.01, 3.01 e 4.00 do Anexo IV do Regulamento da
Previdência Social, aprovado pelo Decreto n. 3.048/99).
Houve, assim, um abrandamento da norma até então vigente, a qual considerava como agente
agressivo à saúde a exposição acima de 90 dB (A), razão pela qual vinha adotando o
entendimento segundo o qual o nível de ruídos superior a 85 dB(A) a partir de 05/03/1997
caracterizava a atividade como especial.
Ocorre que o C. STJ, no julgamento do Recurso Especial nº 1.398.260/PR, sob o rito do artigo
543-C do CPC, decidiu não ser possível a aplicação retroativa do Decreto nº 4.882/03, de modo
que no período de 06/03/1997 a 18/11/2003, em consideração ao princípio tempus regit actum, a
atividade somente será considerada especial quando o ruído for superior a 90 dB(A).
Nesse sentido, segue a ementa do referido julgado:
"ADMINISTRATIVO E PROCESSUAL CIVIL. MATÉRIA REPETITIVA. ART. 543-C DO CPC E
RESOLUÇÃO STJ 8/2008. RECURSO REPRESENTATIVO DE CONTROVÉRSIA.
PREVIDENCIÁRIO. REGIME GERAL DE PREVIDÊNCIA SOCIAL. TEMPO ESPECIAL. RUÍDO.
LIMITE DE 90DB NO PERÍODO DE 6.3.1997 A 18.11.2003. DECRETO 4.882/2003. LIMITE DE
85 DB. RETROAÇÃO. IMPOSSIBILIDADE. APLICAÇÃO DA LEI VIGENTE À ÉPOCA DA
PRESTAÇÃO DO SERVIÇO.
Controvérsia submetida ao rito do art. 543-C do CPC
1. Está pacificado no STJ o entendimento de que a lei que rege o tempo de serviço é aquela
vigente no momento da prestação do labor. Nessa mesma linha: REsp 1.151.363/MG, Rel.
Ministro Jorge Mussi, Terceira Seção, DJe 5.4.2011; REsp 1.310.034/PR, Rel. Ministro Herman
Benjamin, Primeira Seção, DJe 19.12.2012, ambos julgados sob o regime do art. 543-C do CPC.
2. O limite de tolerância para configuração da especialidade do tempo de serviço para o agente
ruído deve ser de 90 dB no período de 6.3.1997 a 18.11.2003, conforme Anexo IV do Decreto
2.172/1997 e Anexo IV do Decreto 3.048/1999, sendo impossível aplicação retroativa do Decreto
4.882/2003, que reduziu o patamar para 85 dB, sob pena de ofensa ao art. 6º da LINDB (ex-
LICC). Precedentes do STJ. Caso concreto
3. Na hipótese dos autos, a redução do tempo de serviço decorrente da supressão do acréscimo
da especialidade do período controvertido não prejudica a concessão da aposentadoria integral.
4. Recurso Especial parcialmente provido. Acórdão submetido ao regime do art. 543-C do CPC e
da Resolução STJ 8/2008."
(STJ, REsp 1398260/PR, Primeira Seção, Rel. Min. HERMAN BENJAMIN, DJe 05/12/2014)
Destaco, ainda, que o uso de equipamento de proteção individual não descaracteriza a natureza
especial da atividade a ser considerada, uma vez que tal tipo de equipamento não elimina os
agentes nocivos à saúde que atingem o segurado em seu ambiente de trabalho, mas somente
reduz seus efeitos. Nesse sentido, precedentes desta E. Corte (AC nº 2000.03.99.031362-0/SP;
1ª Turma; Rel. Des. Fed. André Nekatschalow; v.u; J. 19.08.2002; DJU 18.11) e do Colendo
Superior Tribunal de Justiça: REsp 584.859/ES, Rel. Ministro Arnaldo Esteves Lima, Quinta
Turma, julgado em 18/08/2005, DJ 05/09/2005 p. 458).
Cumpre observar que, por ocasião da conversão da Medida Provisória nº 1.663/98 na Lei nº
9.711/98, permaneceu em vigor o parágrafo 5º do artigo 57 da Lei nº 8.213/91, razão pela qual
continua sendo plenamente possível a conversão do tempo trabalhado em condições especiais
em tempo de serviço comum relativamente a qualquer período, incluindo o posterior a
28/05/1998. (STJ, AgRg no Resp nº 1.127.806-PR, 5ª Turma, Rel. Min. Jorge Mussi, DJe
05/04/2010).
No presente caso, da análise da documentação acostada aos autos, e de acordo com a
legislação previdenciária vigente à época, a parte autora comprovou o exercício de atividades
especiais nos seguintes períodos:
- 06/03/1997 a 27/12/2006, vez que exerceu a função de “eletricista de rede", com exposição ao
agente agressivo eletricidade acima de 15.000 volts, enquadrado no código 1.1.8 do Decreto nº
53.831/64 (Perfil Profissiográfico Previdenciário, id. 75769489 - Pág. 31/32).
Os períodos trabalhados pelo autor de 09/02/1987 a 01/07/1987, 14/01/1988 a 30/04/1988,
01/08/1988 a 25/10/1988, 12/10/1988 a 15/02/1990, 12/03/1990 a 09/06/1990, 03/06/1991 a
26/07/1991, de 01/08/1991 a 15/09/1994 na função de “eletricista” não podem ser considerados
insalubres, visto que não há documentos que comprovem a sua exposição a tensão acima de 250
Volts.
Logo, deve ser considerado como especial o período de 06/03/1997 a 27/12/2006, nos termos do
art. 57, caput, da Lei nº 8.213/91.
Desse modo, verifica-se que, quando do ajuizamento da presente ação, o autor não havia
completado o tempo mínimo suficiente para a concessão da aposentadoria especial.
Por sua vez, computando-se os períodos ora considerados como atividade especial, convertidos
em tempo de serviço comum (fator 1,40), somados aos demais períodos incontroversos anotados
na CTPS do autor e corroborados pelo CNIS, até a data do requerimento administrativo
(27/06/2017) perfazem-se mais de 35 (trinta e cinco) anos, conforme planilha constante da r.
sentença (ID. 75769510) suficientes para a concessão da aposentadoria por tempo de
contribuição integral, na forma do artigo 53, inciso II, da Lei nº 8.213/91, correspondente a 100%
(cem por cento) do salário-de-benefício, com valor a ser calculado nos termos do artigo 29 da Lei
nº 8.213/91, com redação dada pela Lei nº 9.876/99, tendo em vista que não totalizou os 95
pontos exigidos para a concessão da aposentadoria por tempo de contribuição na forma do artigo
29-C na Lei n. 8.213/91.
Assim, positivados os requisitos legais, reconhece-se o direito da parte autora à aposentadoria
por tempo de contribuição, incluído o abono anual, a ser implantada a partir do requerimento
administrativo, conforme fixado na r. sentença.
Apliquem-se, para o cálculo dos juros de mora e correção monetária, os critérios estabelecidos
pelo Manual de Orientação de Procedimentos para os Cálculos na Justiça Federal vigente à
época da elaboração da conta de liquidação, observando-se o decidido nos autos do RE 870947.
No que concerne aos honorários advocatícios, mantenho-os consoante fixado pela r. sentença,
por já estar estabelecido em valor módico, nos termos do artigo 85, §§ 2º e 3º, do Código de
Processo Civil, não havendo, assim, reparo a ser efetuado.
Anote-se, na espécie, a obrigatoriedade da dedução, na fase de liquidação, dos valores
eventualmente pagos à parte autora após o termo inicial assinalado à benesse outorgada, ao
mesmo título ou cuja cumulação seja vedada por Lei.
Do exposto, enfrentadas as questões pertinentes à matéria em debate, NEGO PROVIMENTO À
APELAÇÃO DO INSS, e NEGO PROVIMENTO À APELAÇÃO DA PARTE AUTORA, nos termos
da fundamentação.
É como voto.
(...)
Cabe ressaltar, ainda, que o próprio embargante, na petição inicial, fez pedido subsidiário de
concessão da aposentadoria por tempo de contribuição, caso não fosse cumprido os requisitos
para o deferimento da aposentadoria especial, o que foi acolhido no v. acórdão recorrido.
De outra parte, as razões recursais não contrapõem tais fundamentos a ponto de demonstrar o
desacerto do decisum, limitando-se a reproduzir argumento visando à rediscussão da matéria
nele contida.
Por conseguinte, a providência pretendida pela parte embargante, em realidade, é a revisão da
própria razão de decidir, não tendo guarida tal finalidade em sede de embargos declaratórios.
Confira-se, neste sentido:
"Inexistindo na decisão embargada omissão a ser suprida, nem dúvida, obscuridade ou
contradição a serem aclaradas, rejeitam-se os embargos de declaração. Afiguram-se
manifestamente incabíveis os embargos de declaração à modificação da substância do julgado
embargado. Admissível, excepcionalmente, a infringência do "decisum" quando se tratar de
equívoco material e o ordenamento jurídico não contemplar outro recurso para a correção do erro
fático perpetrado, o que não é o caso. Impossível, via embargos declaratórios, o reexame de
matéria de direito já decidida, ou estranha ao acórdão embargado." (STJ, Edcl 13845, rel. Min.
César Rocha, j. 29/06/1992, DJU 31/08/1992, p. 13632)"
Por essa razão, só por meio do competente recurso deve ser novamente aferida e não por meio
de embargos de declaração.
Quanto ao prequestionamento de matéria ofensiva a dispositivos de lei federal e de preceitos
constitucionais, tendo sido o recurso apreciado em todos os seus termos, nada há para ser
discutido ou acrescentado nos autos.
Ademais, descabe a utilização de embargos de declaração para fins de prequestionamento a fim
de viabilizar a interposição de recurso às superiores instâncias, se nele não se evidencia qualquer
dos pressupostos elencados no artigo 535 do Código de Processo Civil ou art. 1022 do
CPC/2015.
Neste sentido, trago à colação os seguintes julgados:
"TRIBUTÁRIO. PROCESSUAL CIVIL. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO AGRAVO
REGIMENTAL NOS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL.
VÍCIOS DO ART. 535 DO CPC. AUSÊNCIA. EFEITOS INFRINGENTES. IMPOSSIBILIDADE.
EMBARGOS REJEITADOS.
1. Os embargos declaratórios constituem importante instrumento processual no aperfeiçoamento
da prestação jurisdicional, razão por que não devem ser vistos como simples ritual de passagem
sempre que o resultado da demanda for diverso daquele pretendido pela parte.
2. "Revelam-se incabíveis os embargos de declaração, quando - inexistentes os vícios que
caracterizam os pressupostos legais de embargabilidade (CPC, art. 535) - tal recurso, com desvio
de sua específica função jurídico-processual, vem a ser utilizado com a finalidade de instaurar,
indevidamente, uma nova discussão sobre a controvérsia jurídica já apreciada pelo Tribunal"
(STF, AI 466.622 AgR-ED-ED-ED-ED/SP, Segunda Turma, Rel. Min. CELSO DE MELLO, DJe
28/11/12).
3. embargos de declaração rejeitados."
(EDcl no AgRg nos EDcl no AREsp 181.623/MG, Rel. Ministro ARNALDO ESTEVES LIMA,
PRIMEIRA TURMA, julgado em 02/05/2013, DJe 10/05/2013)
"PROCESSUAL CIVIL. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO AGRAVO REGIMENTAL NO
RECURSO ESPECIAL. PRETENSÃO DE EXAME DO MÉRITO DA DECISÃO
IMPUGNADA.AUSÊNCIA DE QUALQUER DOS VÍCIOS ELENCADOS NO ART. 535 E INCISOS
DO CPC. MERO INCONFORMISMO. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO REJEITADOS.
1. Os embargos de declaração somente são cabíveis quando houver, na sentença ou no acórdão,
obscuridade, contradição, omissão ou erro material, consoante dispõe o art. 535, I e II, do CPC.
2. Em regra, os declaratórios não são dotados de efeitos infringentes capazes de permitir a
rediscussão da controvérsia contida nos autos. Precedentes.
3. No caso concreto, não se constata qualquer das hipóteses ensejadoras dos declaratórios.
4. Se inexistente omissão, descabe a utilização de embargos de declaração para
prequestionamento de matéria constitucional a fim de viabilizar a interposição de recurso
extraordinário. Precedentes desta Corte.
5. embargos de declaração rejeitados, com aplicação de multa de 1% (um por cento) sobre o
valor da causa, nos termos do art. 538, parágrafo único, do CPC."
(EDcl no AgRg no REsp 880.133/MT, Rel. Ministro ANTONIO CARLOS FERREIRA, QUARTA
TURMA, julgado em 18/12/2012, DJe 01/02/2013)
Diante do exposto, rejeito os embargos de declaração opostos pelo INSS, e rejeito os embargos
de declaração opostos pela parte autora, nos termos fundamentados.
É como voto.
E M E N T A
PROCESSUAL CIVIL - EMBARGOS DE DECLARAÇÃO - AUSENTES AS HIPÓTESES DE
CABIMENTO - EMBARGOS DE DECLARAÇÃO REJEITADOS.
I - Ausentes quaisquer das hipóteses do art. 535 do CPC (atual art. 1022 do CPC/2015) a
autorizar o provimento dos embargos.
II - A matéria objeto dos presentes embargos de declaração traz questão que foi apreciada de
forma clara com o mérito da causa, não apresentando o acórdão embargado, obscuridade,
contradição ou omissão.
III - Embargos de declaração rejeitados. ACÓRDÃO
Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, a Sétima Turma, por
unanimidade, decidiu rejeitar os embargos de declaração do INSS, e os embargos de declaração
da parte autora, nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente
julgado.
Resumo Estruturado
VIDE EMENTA
