Processo
ApCiv - APELAÇÃO CÍVEL / SP
5000295-98.2018.4.03.6143
Relator(a)
Desembargador Federal TORU YAMAMOTO
Órgão Julgador
7ª Turma
Data do Julgamento
30/03/2020
Data da Publicação/Fonte
e - DJF3 Judicial 1 DATA: 07/04/2020
Ementa
E M E N T A
PROCESSUAL CIVIL - EMBARGOS DE DECLARAÇÃO - AUSENTES AS HIPÓTESES DE
CABIMENTO - EMBARGOS DE DECLARAÇÃO REJEITADOS.
I - Ausentes quaisquer das hipóteses do art. 535 do CPC (atual art. 1022 do CPC/2015) a
autorizar o provimento dos embargos.
II - A matéria objeto dos presentes embargos de declaração traz questão que foi apreciada de
forma clara com o mérito da causa, não apresentando o acórdão embargado, obscuridade,
contradição ou omissão.
III - Embargos de declaração da parte autora e do INSS rejeitados.
Acórdao
APELAÇÃO CÍVEL (198) Nº5000295-98.2018.4.03.6143
RELATOR:Gab. 23 - DES. FED. TORU YAMAMOTO
APELANTE: EDNEI FERNANDO MACHADO
Advogado do(a) APELANTE: JEFFERSON POMPEU SIMELMANN - SP275155-A
APELADO: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL
Jurisprudência/TRF3 - Acórdãos
PROCURADOR: PROCURADORIA-REGIONAL FEDERAL DA 3ª REGIÃO
OUTROS PARTICIPANTES:
APELAÇÃO CÍVEL (198) Nº5000295-98.2018.4.03.6143
RELATOR:Gab. 23 - DES. FED. TORU YAMAMOTO
APELANTE: EDNEI FERNANDO MACHADO
Advogado do(a) APELANTE: JEFFERSON POMPEU SIMELMANN - SP275155-A
APELADO: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL
PROCURADOR: PROCURADORIA-REGIONAL FEDERAL DA 3ª REGIÃO
OUTROS PARTICIPANTES:
R E L A T Ó R I O
O Exmo. Desembargador Federal Toru Yamamoto (Relator):
Tratam-se de embargos de declaração opostos pela parte autora, e opostos pelo INSS, em face
do v. acórdão (id. 99723748) que, deu parcial provimento à apelação da parte autora, para
reconhecer a especialidade da atividade exercida no período de 12/06/1978 a 04/01/1979,
mantendo, no mais, a r. sentença recorrida.
Alega a parte autora, em síntese, que o v. acórdão recorrido é omisso, pois, deixou de reconhecer
a especialidade da atividade exercida na função de “auxiliar de serviços diversos”, no período de
01.08.1980 a 10.11.1983, ao argumento de que a referida função se encontra prevista Decretos
nºs. 53.831/64 e 83.080/79, devendo ser considerada insalubre pela categoria profissional, visto
se tratar de rol meramente exemplificativo.
Por sua vez, o INSS alega não ser possível o enquadramento como especial do período
trabalhado pelo autor de 12/06/1978 a 04/01/1979, visto que esteve exposto a ruído variável entre
76 a 102 dB(A), inferior ao considerado insalubre pela legislação previdenciária, requerendo a
improcedência do pedido.
Requerem o acolhimento dos presentes embargos de declaração, para que sejam sanados os
vícios apontados. Prequestionam a matéria para efeitos recursais.
É o relatório.
APELAÇÃO CÍVEL (198) Nº5000295-98.2018.4.03.6143
RELATOR:Gab. 23 - DES. FED. TORU YAMAMOTO
APELANTE: EDNEI FERNANDO MACHADO
Advogado do(a) APELANTE: JEFFERSON POMPEU SIMELMANN - SP275155-A
APELADO: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL
PROCURADOR: PROCURADORIA-REGIONAL FEDERAL DA 3ª REGIÃO
OUTROS PARTICIPANTES:
V O T O
O Exmo. Desembargador Federal Toru Yamamoto (Relator):
Neste caso, não se fazem presentes quaisquer das hipóteses do artigo 535 do CPC/1973 e atual
art. 1022 do CPC/2015 a autorizar o provimento dos embargos.
A matéria objeto dos embargos de declaração foi apreciada de forma clara e coerente, conforme
se depreende da transcrição de parte da decisão embargada, in verbis:
(...)
No presente caso, dos documentos juntados aos autos, e de acordo com a legislação
previdenciária vigente à época, a parte autora comprovou o exercício da atividade especial nos
períodos de:
- 12/06/1978 a 04/01/1979, vez que exercia a função de “aprendiz de montador”, estando exposta
a ruído variável de 76 a 102 dB (A), sendo tal atividade enquadrada como especial com base no
código 1.1.6 do Anexo III do Decreto nº 53.831/64, no código 1.1.5 do Anexo I do Decreto nº
83.080/79, no código 2.0.1 do Anexo IV do Decreto nº 2.172/97 e no código 2.0.1 do Anexo IV do
Decreto nº 3.048/99, com a redação dada pelo Decreto nº 4.882/03 (Perfil Profissiográfico
Previdenciário, ID 3230934 - Pág. 39/40, e laudo técnico, ID 3230934 - Pág. 42).
Nesse ponto, cumpre observar que o reconhecimento de atividade especial em casos em que o
laudo técnico aponta ruídos variáveis é uma questão bastante tormentosa.
À primeira vista, pode parecer injusto o segurado ser prejudicado por um laudo técnico mal
elaborado pela empresa. De outro lado, o reconhecimento de atividade especial não pode ser
feito com base em meras suposições, sendo imprescindível a comprovação da exposição do
trabalhador aos agentes nocivos descritos na legislação previdenciária, notadamente após a
edição da Lei nº 9.032/95. Ademais, cabe à parte autora instruir o processo com documentos
aptos a demonstrar o seu direito.
Contudo, da análise dos documentos que instruem o presente feito, é fácil perceber que em
grande parte do setor onde o autor trabalhava os ruídos eram superiores a 85 dB (A) e 90 dB(A).
Desse modo, em se tratando de ambiente fechado, sequer a média pode ser utilizada para
comprovar o exercício de atividade especial, devendo ser considerado como parâmetro o maior
nível de ruído exposto pelo segurado, uma vez que o ruído de maior intensidade mascara o de
menor valor.
Nesse sentido, vem sendo decidido por esta E. Corte:
PROCESSO CIVIL. PREVIDENCIÁRIO. APOSENTADORIA POR TEMPO DE CONTRIBUIÇÃO.
ATIVIDADE ESPECIAL. EXPOSIÇÃO A AGENTES NOCIVOS. RUÍDO. COMPROVAÇÃO.
OBSERVÂNCIA DA LEI VIGENTE À ÉPOCA PRESTAÇÃO DA ATIVIDADE. EPI. INEFICÁCIA.
REGRA "85/95". NÃO INCIDÊNCIA DO FATOR PREVIDENCIÁRIO. IMPLANTAÇÃO IMEDIATA
DO BENEFÍCIO.
I - No que tange à atividade especial, a jurisprudência pacificou-se no sentido de que a legislação
aplicável para sua caracterização é a vigente no período em que a atividade a ser avaliada foi
efetivamente exercida.
II - O E. Superior Tribunal de Justiça, no julgamento do Recurso especial de nº 1.398.260/PR
(Relator Ministro Herman Benjamin, julgado em 05.12.2014, Dje de 04.03.2015), esposou
entendimento no sentido de que o limite de tolerância para o agente agressivo ruído, no período
de 06.03.1997 a 18.11.2003, deve ser aquele previsto no Anexo IV do Decreto n. 2.172/97
(90dB), sendo indevida a aplicação retroativa do Decreto nº 4.8882/03, que reduziu tal patamar
para 85dB.
III - Mantido o reconhecimento da especialidade do período de 01.10.1998 a 06.08.2009 (93,3
decibéis, conforme PPP acostado aos autos), 07.08.2009 a 29.04.2012 (85,3 a 86,4 decibéis,
conforme PPP acostado aos autos) e 30.04.2012 a 30.04.2013 (72 a 86,5 decibéis, conforme
PPP acostado aos autos), por exposição a ruído, agente nocivo previsto no código 1.1.6 do
Decreto 53.831/64 e 2.0.1 do Decreto nº 3.048/99 (Anexo IV). Tratando-se de ruído de
intensidade variável, a média não pode ser aferida aritmeticamente, uma vez que a pressão
sonora maior no setor mascara a menor. Desta forma, prevalece o maior nível (86,5 dB) por se
sobrepor ao menor.
IV - O Perfil Profissiográfico Previdenciário - PPP, instituído pelo art. 58, §4º, da Lei 9.528/97, é
documento que retrata as características do trabalho do segurado, e traz a identificação do
engenheiro ou perito responsável pela avaliação das condições de trabalho, sendo apto para
comprovar o exercício de atividade sob condições especiais, fazendo as vezes do laudo técnico
V - No julgamento do Recurso Extraordinário em Agravo (ARE) 664335, em 04.12.2014, com
repercussão geral reconhecida, o E. STF estabeleceu que, na hipótese de exposição do
trabalhador a ruído acima dos limites legais de tolerância, a declaração de eficácia do EPI feita
pelo empregador no Perfil Profissiográfico Previdenciário (PPP) não descaracteriza o tempo de
serviço especial, tendo em vista que no cenário atual não existe equipamento individual capaz de
neutralizar os malefícios do ruído, pois que atinge não só a parte auditiva, mas também óssea e
outros órgãos.
VI- A Medida Provisória n. 676, de 17.06.2015 (D.O.U. de 18.06.2015), convertida na Lei n.
13.183, de 04.11.2015 (D.O.U. de 05.11.2015), inseriu o artigo 29-C na Lei n. 8.213/91 e criou
hipótese de opção pela não incidência do fator previdenciário, denominada "regra 85/95", quando,
preenchidos os requisitos para a aposentadoria por tempo de contribuição, a soma da idade do
segurado e de seu tempo de contribuição, incluídas as frações, for: a) igual ou superior a 95
(noventa e cinco pontos), se homem, observando o tempo mínimo de contribuição de trinta e
cinco anos; b) igual ou superior a 85 (oitenta e cinco pontos), se mulher, observando o tempo
mínimo de contribuição de trinta anos.
VII - O autor totaliza 35 anos, 04 meses e 17 dias de tempo de serviço até 25.01.2016, e
contando com 61 anos de idade na data do requerimento administrativo (25.01.2016), atinge 96,3
pontos, suficientes para a obtenção de aposentadoria por tempo de contribuição sem a aplicação
do fator previdenciário.
VIII - Nos termos do artigo 497 do novo Código de Processo Civil, determinada a imediata
implantação do benefício.
IX - Prejudicada à apelação do INSS. Remessa oficial tida por interposta parcialmente provida.
(TRF 3ª Região, DÉCIMA TURMA, AC - APELAÇÃO CÍVEL - 2064704 - 0018598-
31.2015.4.03.9999, Rel. DESEMBARGADOR FEDERAL SERGIO NASCIMENTO, julgado em
12/09/2017, e-DJF3 Judicial 1 DATA:20/09/2017 )
PROCESSO CIVIL. PREVIDENCIÁRIO. NULIDADE DA SENTENÇA. ART. 1.013, § 3º, II,
CPC/2015. IMEDIATO JULGAMENTO POR ESTA CORTE. APOSENTADORIA ESPECIAL.
ATIVIDADE INSALUBRE. EXPOSIÇÃO A AGENTES NOCIVOS. RUÍDO. COMPROVAÇÃO.
OBSERVÂNCIA DA LEI VIGENTE À ÉPOCA PRESTAÇÃO DA ATIVIDADE. PPP. EPI EFICAZ.
INOCORRÊNCIA. FATO SUPERVENIENTE. TERMO INICIAL. CORREÇÃO MONETÁRIA.
HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS.
I - A sentença não exauriu a prestação jurisdicional, fundindo requisitos de aposentadoria especial
e de tempo de contribuição, a declaração de sua nulidade é medida que se impõe.
II - Deve ser declarada, de ofício, a nulidade da sentença. Entretanto, em se considerando que o
feito está devidamente instruído e em condições de imediato julgamento, de rigor a apreciação,
por esta Corte, da matéria discutida nos autos, nos termos do artigo 1.013, §3º, inciso II, do novo
CPC, não havendo se falar em supressão de grau de jurisdição.
III - No que tange à atividade especial, a jurisprudência pacificou-se no sentido de que a
legislação aplicável para sua caracterização é a vigente no período em que a atividade a ser
avaliada foi efetivamente exercida.
IV - O E. Superior Tribunal de Justiça, no julgamento do Recurso especial de nº 1.398.260/PR
(Relator Ministro Herman Benjamin, julgado em 05.12.2014, Dje de 04.03.2015), esposou
entendimento no sentido de que o limite de tolerância para o agente agressivo ruído, no período
de 06.03.1997 a 18.11.2003, deve ser aquele previsto no Anexo IV do Decreto n. 2.172/97
(90dB), sendo indevida a aplicação retroativa do Decreto nº 4.8882/03, que reduziu tal patamar
para 85dB.
V - Devem ser reconhecidos como atividades especiais os períodos de 02.09.1985 26.04.1999
(92dB e 91 dB), conforme PPP, por exposição a ruído acima do limite legal estabelecido (80dB e
90dB), e de 19.11.2003 a 17.12.2014, exposto a ruídos que oscilavam entre 78,7 a 86 decibéis,
conforme PPP, por exposição a ruído acima do limite legal estabelecido (85dB), agentes nocivos
previstos nos códigos 1.1.6 do Decreto 53.831/64 e 1.1.5 do Decreto 83.080/79, e código 2.0.1.,
anexo IV, do Decreto 3.048/99.
VI - Em se tratando de nível de ruído não se justifica a obtenção de uma média aritmética simples
já que ocorrendo vários níveis de ruído simultaneamente prevalece o mais elevado, uma vez que
este absorve o de intensidade menor, razão pela qual no caso em tela deve ser levado em
consideração o nível de ruído de maior intensidade.
VII - Não há possibilidade de reconhecimento como especial o período de 10.01.2000 a
18.11.2003 (86dB), inferior ao patamar mínimo de 90 decibéis previsto no Decreto 2.172/97.
VIII - No julgamento do Recurso Extraordinário em Agravo (ARE) 664335, em 04.12.2014, com
repercussão geral reconhecida, o E. STF afirmou que, na hipótese de exposição do trabalhador a
ruído acima dos limites legais de tolerância, a declaração do empregador no âmbito do PPP, no
sentido da eficácia do EPI, não descaracteriza o tempo de serviço especial, tendo em vista que
no cenário atual não existe equipamento individual capaz de neutralizar os malefícios do ruído,
pois que atinge não só a parte auditiva, mas também óssea e outros órgãos.
IX - Aplicado o disposto no art. 493 do Novo CPC, para fins de verificação do cumprimento dos
requisitos à jubilação no curso da ação.
X - Verifica-se que a autora completou 25 anos e 1 dia de atividade exclusivamente especial até
24.03.2015, data posterior à citação (16.03.2015), conforme planilha anexa, parte integrante da
presente decisão, fazendo jus à concessão do beneficio de aposentadoria especial.
XI - Termo inicial da aposentadoria especial deve ser fixado em 24.03.2015, data em que cumpriu
o tempo necessário à aposentação, e posterior à citação do réu.
XII - A correção monetária e os juros de mora deverão ser calculados de acordo com a lei de
regência, observando-se as teses firmadas pelo E.STF no julgamento do RE 870.947, realizado
em 20.09.2017. Quanto aos juros de mora será observado o índice de remuneração da caderneta
de poupança a partir de 30.06.2009.
XIII - Cada uma das partes arcará com suas despesas, inclusive os honorários advocatícios de
seus respectivos patronos, ante a sucumbência recíproca.
XIV - Sentença declarada nula de ofício. Pedido julgado parcialmente procedente com fulcro no
art. 1.013, § 3º, III, do Novo CPC/2015. Apelação do réu prejudicada.
(TRF 3ª Região, DÉCIMA TURMA, Ap - APELAÇÃO CÍVEL - 2240946 - 0015468-
62.2017.4.03.9999, Rel. JUÍZA CONVOCADA SYLVIA DE CASTRO, julgado em 10/10/2017, e-
DJF3 Judicial 1 DATA:20/10/2017).
O período trabalhado pela parte autora de 01/08/1980 a 01/11/1983, na função de “auxiliar de
serviços diversos”, não pode ser considerada insalubre, tendo em vista que a referida atividade
não se encontra prevista nos Decretos nºs. 53.831/64 e 83.080/79, como também não restou
comprovada a sua exposição de forma habitual e permanente a agentes químicos, visto que,
dentre as suas atividades, além de preparar banhos para gravação em clichê, revelar filmes,
também atendia a clientes, conforme a necessidade (Perfil Profissiográfico Previdenciário, ID.
3230934 - Pág. 43).
Assim, deve o INSS computar como atividade especial o período de 12/06/1978 a 04/01/1979,
convertendo-o em atividade comum pelo fator de 1.40, nos termos do art. 57, caput, da Lei nº
8.213/91.
Portanto, computando-se os períodos de atividade especial reconhecidos na decisão recorrida
(24 anos e 16 dias), acrescido do período especial ora reconhecido (06 meses e 23 dias), verifica-
se que, quando do requerimento administrativo (21/07/2010), a parte autora não havia
completado o tempo mínimo suficiente para a concessão da aposentadoria especial.
Dessa forma, faz jus a parte autora à revisão da sua aposentadoria por tempo de contribuição
(NB 42/153.360.112-4), a partir do requerimento administrativo (21/07/2010), incluindo ao tempo
de serviço o período de atividade especial exercido de 12/06/1978 a 04/01/1979, elevando-se a
sua renda mensal inicial, conforme fixado na r. sentença.
Apliquem-se, para o cálculo dos juros de mora e correção monetária, os critérios estabelecidos
pelo Manual de Orientação de Procedimentos para os Cálculos na Justiça Federal vigente à
época da elaboração da conta de liquidação, observando-se o decidido nos autos do RE 870947.
Anote-se, na espécie, a obrigatoriedade da dedução, na fase de liquidação, dos valores
eventualmente pagos à parte autora após o termo inicial assinalado à benesse outorgada, ao
mesmo título ou cuja cumulação seja vedada por lei (art. 124 da Lei nº 8.213/1991 e art. 20, § 4º,
da Lei 8.742/1993).
Do exposto, enfrentadas as questões pertinentes à matéria em debate, DOU PARCIAL
PROVIMENTO À APELAÇÃO DA PARTE AUTORA, para reconhecer a especialidade da
atividade exercida pela parte autora no período de 12/06/1978 a 04/01/1979, mantida, no mais, a
r. sentença recorrida.
É como voto.
(...)
De outra parte, as razões recursais não contrapõem tais fundamentos a ponto de demonstrar o
desacerto do decisum, limitando-se a reproduzir argumento visando à rediscussão da matéria
nele contida.
Por conseguinte, a providência pretendida pela parte embargante, em realidade, é a revisão da
própria razão de decidir, não tendo guarida tal finalidade em sede de embargos declaratórios.
Confira-se, neste sentido:
"Inexistindo na decisão embargada omissão a ser suprida, nem dúvida, obscuridade ou
contradição a serem aclaradas, rejeitam-se os embargos de declaração. Afiguram-se
manifestamente incabíveis os embargos de declaração à modificação da substância do julgado
embargado. Admissível, excepcionalmente, a infringência do "decisum" quando se tratar de
equívoco material e o ordenamento jurídico não contemplar outro recurso para a correção do erro
fático perpetrado, o que não é o caso. Impossível, via embargos declaratórios, o reexame de
matéria de direito já decidida, ou estranha ao acórdão embargado." (STJ, Edcl 13845, rel. Min.
César Rocha, j. 29/06/1992, DJU 31/08/1992, p. 13632)"
Por essa razão, só por meio do competente recurso deve ser novamente aferida e não por meio
de embargos de declaração.
Quanto ao prequestionamento de matéria ofensiva a dispositivos de lei federal e de preceitos
constitucionais, tendo sido o recurso apreciado em todos os seus termos, nada há para ser
discutido ou acrescentado nos autos.
Ademais, descabe a utilização de embargos de declaração para fins de prequestionamento a fim
de viabilizar a interposição de recurso às superiores instâncias, se nele não se evidencia qualquer
dos pressupostos elencados no artigo 535 do Código de Processo Civil ou art. 1022 do
CPC/2015.
Neste sentido, trago à colação os seguintes julgados:
"TRIBUTÁRIO. PROCESSUAL CIVIL. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO AGRAVO
REGIMENTAL NOS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL.
VÍCIOS DO ART. 535 DO CPC. AUSÊNCIA. EFEITOS INFRINGENTES. IMPOSSIBILIDADE.
EMBARGOS REJEITADOS.
1. Os embargos declaratórios constituem importante instrumento processual no aperfeiçoamento
da prestação jurisdicional, razão por que não devem ser vistos como simples ritual de passagem
sempre que o resultado da demanda for diverso daquele pretendido pela parte.
2. "Revelam-se incabíveis os embargos de declaração, quando - inexistentes os vícios que
caracterizam os pressupostos legais de embargabilidade (CPC, art. 535) - tal recurso, com desvio
de sua específica função jurídico-processual, vem a ser utilizado com a finalidade de instaurar,
indevidamente, uma nova discussão sobre a controvérsia jurídica já apreciada pelo Tribunal"
(STF, AI 466.622 AgR-ED-ED-ED-ED/SP, Segunda Turma, Rel. Min. CELSO DE MELLO, DJe
28/11/12).
3. embargos de declaração rejeitados."
(EDcl no AgRg nos EDcl no AREsp 181.623/MG, Rel. Ministro ARNALDO ESTEVES LIMA,
PRIMEIRA TURMA, julgado em 02/05/2013, DJe 10/05/2013)
"PROCESSUAL CIVIL. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO AGRAVO REGIMENTAL NO
RECURSO ESPECIAL. PRETENSÃO DE EXAME DO MÉRITO DA DECISÃO
IMPUGNADA.AUSÊNCIA DE QUALQUER DOS VÍCIOS ELENCADOS NO ART. 535 E INCISOS
DO CPC. MERO INCONFORMISMO. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO REJEITADOS.
1. Os embargos de declaração somente são cabíveis quando houver, na sentença ou no acórdão,
obscuridade, contradição, omissão ou erro material, consoante dispõe o art. 535, I e II, do CPC.
2. Em regra, os declaratórios não são dotados de efeitos infringentes capazes de permitir a
rediscussão da controvérsia contida nos autos. Precedentes.
3. No caso concreto, não se constata qualquer das hipóteses ensejadoras dos declaratórios.
4. Se inexistente omissão, descabe a utilização de embargos de declaração para
prequestionamento de matéria constitucional a fim de viabilizar a interposição de recurso
extraordinário. Precedentes desta Corte.
5. embargos de declaração rejeitados, com aplicação de multa de 1% (um por cento) sobre o
valor da causa, nos termos do art. 538, parágrafo único, do CPC."
(EDcl no AgRg no REsp 880.133/MT, Rel. Ministro ANTONIO CARLOS FERREIRA, QUARTA
TURMA, julgado em 18/12/2012, DJe 01/02/2013)
Diante do exposto, rejeito os embargos de declaração opostos pela parte autora, e os embargos
de declaração opostos pelo INSS, nos termos fundamentados.
É como voto.
E M E N T A
PROCESSUAL CIVIL - EMBARGOS DE DECLARAÇÃO - AUSENTES AS HIPÓTESES DE
CABIMENTO - EMBARGOS DE DECLARAÇÃO REJEITADOS.
I - Ausentes quaisquer das hipóteses do art. 535 do CPC (atual art. 1022 do CPC/2015) a
autorizar o provimento dos embargos.
II - A matéria objeto dos presentes embargos de declaração traz questão que foi apreciada de
forma clara com o mérito da causa, não apresentando o acórdão embargado, obscuridade,
contradição ou omissão.
III - Embargos de declaração da parte autora e do INSS rejeitados. ACÓRDÃO
Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, a Sétima Turma, por
unanimidade, decidiu rejeitar os embargos de declaração opostos pela parte autora, e os
embargos de declaração opostos pelo INSS, nos termos do relatório e voto que ficam fazendo
parte integrante do presente julgado.
Resumo Estruturado
VIDE EMENTA
