Processo
ApCiv - APELAÇÃO CÍVEL / SP
0013108-06.2010.4.03.6183
Relator(a)
Desembargador Federal TORU YAMAMOTO
Órgão Julgador
7ª Turma
Data do Julgamento
30/11/2021
Data da Publicação/Fonte
Intimação via sistema DATA: 03/12/2021
Ementa
E M E N T A
PROCESSUAL CIVIL - EMBARGOS DE DECLARAÇÃO - AUSENTES AS HIPÓTESES DE
CABIMENTO - EMBARGOS DE DECLARAÇÃO REJEITADOS.
I - Ausentes quaisquer das hipóteses do art. 535 do CPC (atual art. 1022 do CPC/2015) a
autorizar o provimento dos embargos.
II - A matéria objeto dos presentes embargos de declaração traz questão que foi apreciada de
forma clara com o mérito da causa, não apresentando o acórdão embargado, obscuridade,
contradição ou omissão.
III - Embargos de declaração da parte autora, e embargos de declaração do INSS rejeitados.
Acórdao
PODER JUDICIÁRIOTribunal Regional Federal da 3ª Região
7ª Turma
APELAÇÃO CÍVEL (198) Nº0013108-06.2010.4.03.6183
RELATOR:Gab. 23 - DES. FED. TORU YAMAMOTO
APELANTE: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS, WALDEMAR PASSARELLI
Advogado do(a) APELANTE: REGINALDO MISAEL DOS SANTOS - SP279861-A
Jurisprudência/TRF3 - Acórdãos
APELADO: WALDEMAR PASSARELLI, INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS
Advogado do(a) APELADO: REGINALDO MISAEL DOS SANTOS - SP279861-A
OUTROS PARTICIPANTES:
PODER JUDICIÁRIOTribunal Regional Federal da 3ª Região7ª Turma
APELAÇÃO CÍVEL (198) Nº0013108-06.2010.4.03.6183
RELATOR:Gab. 23 - DES. FED. TORU YAMAMOTO
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OUTROS PARTICIPANTES:
R E L A T Ó R I O
O Exmo. Desembargador Federal Toru Yamamoto (Relator):
Tratam-se de embargos de declaração opostos pela parte autora, e de embargos de declaração
opostos pelo INSS, em face do v. acórdão que, negou provimento à apelação do INSS, e negou
provimento à apelação da parte autora, nos termos da fundamentação.
Alega o embargante, em síntese, que o acórdão recorrido é omisso, obscuro e contraditório,
tendo em vista que deixou de reconhecer a especialidade de todos os períodos alegados na
exordial pelo fato de não ter considerado a prova testemunhal colhida nos autos por Técnico de
Trabalho, o qual declarou que esteve exposto ao agente nocivo ruido de forma habitual e
permanente, acima dos limites de tolerância.
Sustenta, ainda, que o v. acórdão é omisso quanto aos critérios de cálculo da sua renda mensal
inicial.
Por sua vez, alega o INSS, em síntese, que o acórdão recorrido é omisso, visto que reconheceu
a especialidade de atividades exercidas pelo embargado, em que pese a falta de comprovação
de que era motorista de caminhão de carga (peso acima de 3.500 Kg) e motorista de ônibus,
não sendo suficiente o reconhecimento de tais intervalos nocivos com base apenas em sua
CTPS.
Sustenta, ainda, não ser possível o reconhecimento da especialidade das atividades exercidas
por contribuinte individual, por expressa vedação legal.
Requerem o acolhimento dos presentes embargos de declaração, para que sejam sanados os
vícios apontados. Prequestionam a matéria para efeitos recursais.
É o relatório.
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V O T O
O Exmo. Desembargador Federal Toru Yamamoto (Relator):
Neste caso, não se fazem presentes quaisquer das hipóteses do artigo 535 do CPC/1973 e
atual art. 1022 do CPC/2015 a autorizar o provimento dos embargos.
A matéria objeto dos embargos de declaração foi apreciada de forma clara e coerente,
conforme se depreende da transcrição de parte da decisão embargada, in verbis:
(...)
O EXMO. DESEMBARGADOR FEDERAL TORU YAMAMOTO (RELATOR):
In casu, a parte autora alega na inicial ter trabalhado em atividade especial por mais de 25
(vinte e cinco) anos, totalizando tempo suficiente para a concessão da aposentadoria especial,
ou subsidiariamente, a aposentadoria por tempo de serviço/contribuição, na forma pleiteada na
exordial.
Portanto, a controvérsia nos presentes autos se restringe ao reconhecimento das atividades
especiais e comuns requeridas pelo autor na inicial, e no que tange ao preenchimento dos
requisitos legais para a concessão da aposentadoria pleiteada.
Atividade Especial:
A aposentadoria especial foi instituída pelo artigo 31 da Lei nº 3.807/60.
Por sua vez, dispõe o artigo 57 da Lei nº 8.213/91 que a aposentadoria especial será devida,
uma vez cumprida a carência exigida nesta Lei, ao segurado que tiver trabalhado sujeito a
condições especiais que prejudiquem a saúde ou a integridade física, durante 15 (quinze), 20
(vinte) ou 25 (vinte e cinco) anos, conforme dispuser a Lei. (Redação dada pela Lei nº 9.032, de
1995)
O critério de especificação da categoria profissional com base na penosidade, insalubridade ou
periculosidade, definidas por Decreto do Poder Executivo, foi mantido até a edição da Lei nº
8.213/91, ou seja, as atividades que se enquadrassem no decreto baixado pelo Poder Executivo
seriam consideradas penosas, insalubres ou perigosas, independentemente de comprovação
por laudo técnico, bastando, assim, a anotação da função em CTPS ou a elaboração do então
denominado informativo SB-40.
Foram baixados pelo Poder Executivo os Decretos nºs 53.831/64 e 83.080/79, relacionando os
serviços considerados penosos, insalubres ou perigosos.
Embora o artigo 57 da Lei nº 8.213/91 tenha limitado a aposentadoria especial às atividades
profissionais sujeitas a condições especiais que prejudiquem a saúde ou a integridade física, o
critério anterior continuou ainda prevalecendo.
De notar que, da edição da Lei nº 3.807/60 até a última CLPS, que antecedeu à Lei nº 8.213/91,
o tempo de serviço especial foi sempre definido com base nas atividades que se enquadrassem
no decreto baixado pelo Poder Executivo como penosas, insalubres ou perigosas,
independentemente de comprovação por laudo técnico.
A própria Lei nº 8.213/91, em suas disposições finais e transitórias, estabeleceu, em seu artigo
152, que a relação de atividades profissionais prejudiciais à saúde ou à integridade física
deverá ser submetida à apreciação do Congresso Nacional, prevalecendo, até então, a lista
constante da legislação em vigor para aposentadoria especial .
Os agentes prejudiciais à saúde foram relacionados no Decreto nº 2.172, de 05/03/1997 (art. 66
e Anexo IV), mas por se tratar de matéria reservada à lei, tal decreto somente teve eficácia a
partir da edição da Lei n 9.528, de 10/12/1997.
Destaque-se que o artigo 57 da Lei nº 8.213/91, em sua redação original, deixou de fazer
alusão a serviços considerados perigosos, insalubres ou penosos, passando a mencionar
apenas atividades profissionais sujeitas a condições especiais que prejudiquem a saúde ou a
integridade física, sendo que o artigo 58 do mesmo diploma legal, também em sua redação
original, estabelecia que a relação dessas atividades seria objeto de lei específica.
A redação original do artigo 57 da Lei nº 8.213/91 foi alterada pela Lei nº 9.032/95 sem que até
então tivesse sido editada lei que estabelecesse a relação das atividades profissionais sujeitas
a condições especiais que prejudiquem a saúde ou a integridade física, não havendo dúvidas
até então que continuavam em vigor os Decretos nºs 53.831/64 e 83.080/79. Nesse sentido,
confira-se a jurisprudência: STJ; Resp 436661/SC; 5ª Turma; Rel. Min. Jorge Scartezzini; julg.
28.04.2004; DJ 02.08.2004, pág. 482.
É de se ressaltar, quanto ao nível de ruído, que a jurisprudência já reconheceu que o Decreto nº
53.831/64 e o Decreto nº 83.080/79 vigeram de forma simultânea, ou seja, não houve
revogação daquela legislação por esta, de forma que, constatando-se divergência entre as duas
normas, deverá prevalecer aquela mais favorável ao segurado (STJ - REsp. n. 412351/RS; 5ª
Turma; Rel. Min. Laurita Vaz; julgado em 21.10.2003; DJ 17.11.2003; pág. 355).
O Decreto nº 2.172/97, que revogou os dois outros decretos anteriormente citados, passou a
considerar o nível de ruídos superior a 90 dB(A) como prejudicial à saúde.
Por tais razões, até ser editado o Decreto nº 2.172/97, considerava-se a exposição a ruído
superior a 80 dB(A) como agente nocivo à saúde.
Todavia, com o Decreto nº 4.882, de 18/11/2003, houve nova redução do nível máximo de
ruídos tolerável, uma vez que por tal decreto esse nível voltou a ser de 85 dB(A) (art. 2º do
Decreto nº 4.882/2003, que deu nova redação aos itens 2.01, 3.01 e 4.00 do Anexo IV do
Regulamento da Previdência Social, aprovado pelo Decreto n. 3.048/99).
Houve, assim, um abrandamento da norma até então vigente, a qual considerava como agente
agressivo à saúde a exposição acima de 90 dB(A), razão pela qual vinha adotando o
entendimento segundo o qual o nível de ruídos superior a 85 dB(A) a partir de 05/03/1997
caracterizava a atividade como especial.
Ocorre que o C. STJ, no julgamento do Recurso Especial nº 1.398.260/PR, sob o rito do artigo
543-C do CPC, decidiu não ser possível a aplicação retroativa do Decreto nº 4.882/03, de modo
que no período de 06/03/1997 a 18/11/2003, em consideração ao princípio tempus regit actum,
a atividade somente será considerada especial quando o ruído for superior a 90 dB(A).
Nesse sentido, segue a ementa do referido julgado:
"ADMINISTRATIVO E PROCESSUAL CIVIL. MATÉRIA REPETITIVA. ART. 543-C DO CPC E
RESOLUÇÃO STJ 8/2008. RECURSO REPRESENTATIVO DE CONTROVÉRSIA.
PREVIDENCIÁRIO. REGIME GERAL DE PREVIDÊNCIA SOCIAL. TEMPO ESPECIAL. RUÍDO.
LIMITE DE 90DB NO PERÍODO DE 6.3.1997 A 18.11.2003. DECRETO 4.882/2003. LIMITE DE
85 DB. RETROAÇÃO. IMPOSSIBILIDADE. APLICAÇÃO DA LEI VIGENTE À ÉPOCA DA
PRESTAÇÃO DO SERVIÇO.
Controvérsia submetida ao rito do art. 543-C do CPC
1. Está pacificado no STJ o entendimento de que a lei que rege o tempo de serviço é aquela
vigente no momento da prestação do labor. Nessa mesma linha: REsp 1.151.363/MG, Rel.
Ministro Jorge Mussi, Terceira Seção, DJe 5.4.2011; REsp 1.310.034/PR, Rel. Ministro Herman
Benjamin, Primeira Seção, DJe 19.12.2012, ambos julgados sob o regime do art. 543-C do
CPC.
2. O limite de tolerância para configuração da especialidade do tempo de serviço para o agente
ruído deve ser de 90 dB no período de 6.3.1997 a 18.11.2003, conforme Anexo IV do Decreto
2.172/1997 e Anexo IV do Decreto 3.048/1999, sendo impossível aplicação retroativa do
Decreto 4.882/2003, que reduziu o patamar para 85 dB, sob pena de ofensa ao art. 6º da
LINDB (ex-LICC). Precedentes do STJ. Caso concreto
3. Na hipótese dos autos, a redução do tempo de serviço decorrente da supressão do
acréscimo da especialidade do período controvertido não prejudica a concessão da
aposentadoria integral.
4. Recurso Especial parcialmente provido. Acórdão submetido ao regime do art. 543-C do CPC
e da Resolução STJ 8/2008."
(STJ, REsp 1398260/PR, Primeira Seção, Rel. Min. HERMAN BENJAMIN, DJe 05/12/2014)
Destaco, ainda, que o uso de equipamento de proteção individual não descaracteriza a
natureza especial da atividade a ser considerada, uma vez que tal tipo de equipamento não
elimina os agentes nocivos à saúde que atingem o segurado em seu ambiente de trabalho, mas
somente reduz seus efeitos. Nesse sentido, precedentes desta E. Corte (AC nº
2000.03.99.031362-0/SP; 1ª Turma; Rel. Des. Fed. André Nekatschalow; v.u; J. 19.08.2002;
DJU 18.11) e do Colendo Superior Tribunal de Justiça: REsp 584.859/ES, Rel. Ministro Arnaldo
Esteves Lima, Quinta Turma, julgado em 18/08/2005, DJ 05/09/2005 p. 458).
Cumpre observar que, por ocasião da conversão da Medida Provisória nº 1.663/98 na Lei nº
9.711/98, permaneceu em vigor o parágrafo 5º do artigo 57 da Lei nº 8.213/91, razão pela qual
continua sendo plenamente possível a conversão do tempo trabalhado em condições especiais
em tempo de serviço comum relativamente a qualquer período, incluindo o posterior a
28/05/1998. (STJ, AgRg no Resp nº 1.127.806-PR, 5ª Turma, Rel. Min. Jorge Mussi, DJe
05/04/2010).
No presente caso, com base nos documentos juntados aos autos, e de acordo com a legislação
previdenciária vigente à época, a parte autora comprovou o exercício de atividade especial nos
seguintes períodos:
- de 08/07/1963 a 12/11/1963, vez que exerceu a função de “aeroviário”, na empresa “Viação
Aérea de São Paulo”, sendo tal atividade enquadrada como especial pela categoria profissional,
com base no item 2.4.1 do anexo III do Decreto nº 53.831/64 (ficha de registro de empregado,
id. 119667833 - Pág. 63).
- de 01/01/1980 a 30/06/1985, de 01/07/1985 a 31/05/1985, e de 01/06/1988 a 31/12/1988, vez
que nesses períodos exerceu a atividade de “motorista de caminhão”, na qualidade de
contribuinte individual, a qual está enquadrada como especial com base no código 2.4.4 do
Anexo III do Decreto nº 53.831/64 e no código 2.4.2 do Anexo II do Decreto nº 83.080/79
(duplicatas, recibos de pagamento, e guias de recolhimento, id. 119667833 - Pág. 154,
119667834 - Pág. 42 e id. 119667837).
Quanto ao reconhecimento da especialidade dos demais períodos alegados na exordial, verifico
que os Perfis Profissiográficos Previdenciários colacionados aos autos foram subscritos pelo
próprio autor, sem data de emissão, e tendo como responsável técnico profissional contratado
pelo seu patrono no início do processo, e sendo a ação ajuizada em 26/10/2010, afigura-se
inviável que as respectivas assinaturas tenham sido por ele firmadas, não restando, assim,
demonstrado o labor especial nos referidos intervalos.
Assim, apenas os períodos de 08/07/1963 a 12/11/1963, de 01/01/1980 a 30/06/1985, de
01/07/1985 a 31/05/1985, e de 01/06/1988 a 31/12/1988 devem ser considerados como de
atividade especial.
Os períodos trabalhados pelo autor na condição de empregado, de 09/09/1960 a 05/06/1962, e
de 07/06/1962 a 31/01/1963, devem ser averbados e computados como seu tempo de
contribuição, conforme faz prova as fichas de empregado e declarações das referidas empresas
colacionadas aos autos (id. 119667833, págs. 54/66).
Igualmente, os períodos trabalhados pelo autor na qualidade de contribuinte individual de
01/09/1968 a 30/06/1973, de 01/09/1978 a 31/12/1978, de 01/09/1989 a 31/01/1990, de
01/12/1990 a 31/01/1991 devem ser averbados e computados na contagem de seu tempo de
contribuição, conforme comprovados pelas guias de recolhimentos coligidas aos autos (id.
119667834 a 119667837).
Por sua vez, o período trabalhado pelo autor de 12/12/2002 a 31/12/2007, em que pese não
haver comprovação do recolhimento das respectivas contribuições previdenciárias, deve ser
aplicado o entendimento constante da Medida Provisória nº. 83, de 12/12/2002, posteriormente
convertida na Lei 10.666/2003, a qual atribuiu à empresa contratante a obrigatoriedade de
retenção e recolhimento do percentual de 11% da remuneração a ser paga ao contribuinte
individual a seu serviço.
Cumpre esclarecer que os períodos em que o autor alega ter exercido atividade laborativa na
condição de contribuinte individual, anterior à entrada em vigor da Medida Provisória nº. 83,
sem ter efetuado as correspondentes contribuições previdenciárias, não podem ser averbadas
na contagem de seu tempo de contribuição, tendo em vista ser do segurado a responsabilidade
de tais recolhimentos conforme lei vigente à época.
Desta forma, somando-se os períodos especiais ora reconhecidos até a data do requerimento
administrativo (09/11/2019), perfazem-se menos de 25 (vinte e cinco) anos de tempo de
serviço, conforme planilha constante da r. sentença (id. 119667839 - Pág. 117), razão pela qual
não preenche os requisitos para a concessão da aposentadoria especial, nos moldes dos
artigos 57 e 58 da Lei nº 8.213/91.
E, computando-se os períodos de atividade especial e comum ora reconhecidos, e somando-se
aos demais períodos de atividade comum incontroversos constantes da sua CTPS, e do CNIS,
até o requerimento administrativo (09/11/2019), perfazem-se apenas 30 (trinta), 07 (sete)
meses, e 13 (treze) dias, não restando preenchidos os requisitos legais para a concessão da
aposentadoria integral ou proporcional por tempo de contribuição, na forma do artigo 53, inciso
I, da Lei nº 8.213/91.
Assim, como não cumpriu o autor os requisitos necessários para a aposentadoria, deve o INSS
proceder à averbação do tempo de serviço especial e comum.
No que concerne aos honorários advocatícios, mantenho-os consoante fixado pela r. sentença,
por já estar estabelecido em valor módico, nos termos do artigo 85, §§ 2º e 3º, do Código de
Processo Civil, não havendo, assim, reparo a ser efetuado.
Do exposto, enfrentadas as questões pertinentes à matéria em debate, nego provimento à
apelação do INSS, e nego provimento à apelação da parte autora, nos termos da
fundamentação.
É como voto.
(...)
De outra parte, as razões recursais não contrapõem tais fundamentos a ponto de demonstrar o
desacerto do decisum, limitando-se a reproduzir argumento visando à rediscussão da matéria
nele contida.
Por conseguinte, a providência pretendida pela parte embargante, em realidade, é a revisão da
própria razão de decidir, não tendo guarida tal finalidade em sede de embargos declaratórios.
Confira-se, neste sentido:
"Inexistindo na decisão embargada omissão a ser suprida, nem dúvida, obscuridade ou
contradição a serem aclaradas, rejeitam-se os embargos de declaração. Afiguram-se
manifestamente incabíveis os embargos de declaração à modificação da substância do julgado
embargado. Admissível, excepcionalmente, a infringência do "decisum" quando se tratar de
equívoco material e o ordenamento jurídico não contemplar outro recurso para a correção do
erro fático perpetrado, o que não é o caso. Impossível, via embargos declaratórios, o reexame
de matéria de direito já decidida, ou estranha ao acórdão embargado." (STJ, Edcl 13845, rel.
Min. César Rocha, j. 29/06/1992, DJU 31/08/1992, p. 13632)"
Por essa razão, só por meio do competente recurso deve ser novamente aferida e não por meio
de embargos de declaração.
Quanto ao prequestionamento de matéria ofensiva a dispositivos de lei federal e de preceitos
constitucionais, tendo sido o recurso apreciado em todos os seus termos, nada há para ser
discutido ou acrescentado nos autos.
Ademais, descabe a utilização de embargos de declaração para fins de prequestionamento a
fim de viabilizar a interposição de recurso às superiores instâncias, se nele não se evidencia
qualquer dos pressupostos elencados no artigo 535 do Código de Processo Civil ou art. 1022
do CPC/2015.
Neste sentido, trago à colação os seguintes julgados:
"TRIBUTÁRIO. PROCESSUAL CIVIL. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO AGRAVO
REGIMENTAL NOS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL.
VÍCIOS DO ART. 535 DO CPC. AUSÊNCIA. EFEITOS INFRINGENTES. IMPOSSIBILIDADE.
EMBARGOS REJEITADOS.
1. Os embargos declaratórios constituem importante instrumento processual no
aperfeiçoamento da prestação jurisdicional, razão por que não devem ser vistos como simples
ritual de passagem sempre que o resultado da demanda for diverso daquele pretendido pela
parte.
2. "Revelam-se incabíveis os embargos de declaração, quando - inexistentes os vícios que
caracterizam os pressupostos legais de embargabilidade (CPC, art. 535) - tal recurso, com
desvio de sua específica função jurídico-processual, vem a ser utilizado com a finalidade de
instaurar, indevidamente, uma nova discussão sobre a controvérsia jurídica já apreciada pelo
Tribunal" (STF, AI 466.622 AgR-ED-ED-ED-ED/SP, Segunda Turma, Rel. Min. CELSO DE
MELLO, DJe 28/11/12).
3. embargos de declaração rejeitados."
(EDcl no AgRg nos EDcl no AREsp 181.623/MG, Rel. Ministro ARNALDO ESTEVES LIMA,
PRIMEIRA TURMA, julgado em 02/05/2013, DJe 10/05/2013)
"PROCESSUAL CIVIL. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO AGRAVO REGIMENTAL NO
RECURSO ESPECIAL. PRETENSÃO DE EXAME DO MÉRITO DA DECISÃO
IMPUGNADA.AUSÊNCIA DE QUALQUER DOS VÍCIOS ELENCADOS NO ART. 535 E
INCISOS DO CPC. MERO INCONFORMISMO. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO
REJEITADOS.
1. Os embargos de declaração somente são cabíveis quando houver, na sentença ou no
acórdão, obscuridade, contradição, omissão ou erro material, consoante dispõe o art. 535, I e II,
do CPC.
2. Em regra, os declaratórios não são dotados de efeitos infringentes capazes de permitir a
rediscussão da controvérsia contida nos autos. Precedentes.
3. No caso concreto, não se constata qualquer das hipóteses ensejadoras dos declaratórios.
4. Se inexistente omissão, descabe a utilização de embargos de declaração para
prequestionamento de matéria constitucional a fim de viabilizar a interposição de recurso
extraordinário. Precedentes desta Corte.
5. embargos de declaração rejeitados, com aplicação de multa de 1% (um por cento) sobre o
valor da causa, nos termos do art. 538, parágrafo único, do CPC."
(EDcl no AgRg no REsp 880.133/MT, Rel. Ministro ANTONIO CARLOS FERREIRA, QUARTA
TURMA, julgado em 18/12/2012, DJe 01/02/2013)
Diante do exposto, rejeito os embargos de declaração opostos pelo INSS, e rejeito os embargos
de declaração opostos pela parte autora, nos termos fundamentados.
É como voto.
E M E N T A
PROCESSUAL CIVIL - EMBARGOS DE DECLARAÇÃO - AUSENTES AS HIPÓTESES DE
CABIMENTO - EMBARGOS DE DECLARAÇÃO REJEITADOS.
I - Ausentes quaisquer das hipóteses do art. 535 do CPC (atual art. 1022 do CPC/2015) a
autorizar o provimento dos embargos.
II - A matéria objeto dos presentes embargos de declaração traz questão que foi apreciada de
forma clara com o mérito da causa, não apresentando o acórdão embargado, obscuridade,
contradição ou omissão.
III - Embargos de declaração da parte autora, e embargos de declaração do INSS rejeitados.
ACÓRDÃO
Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, a Sétima Turma, por
unanimidade, decidiu rejeitar os embargos de declaração da parte autora, e rejeitar os
embargos de declaração do INSS, nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte
integrante do presente julgado.
Resumo Estruturado
VIDE EMENTA
