APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA (1728) Nº 0008435-09.2006.4.03.6183
RELATOR: Gab. 23 - DES. FED. TORU YAMAMOTO
APELANTE: JOSE FRANCISCO DE ALMEIDA
Advogado do(a) APELANTE: PATRICIA CONCEIÇÃO MORAIS - SP208436-A
APELADO: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS
OUTROS PARTICIPANTES:
APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA (1728) Nº 0008435-09.2006.4.03.6183
RELATOR: Gab. 23 - DES. FED. TORU YAMAMOTO
APELANTE: JOSE FRANCISCO DE ALMEIDA
Advogado do(a) APELANTE: PATRICIA CONCEIÇÃO MORAIS - SP208436-A
APELADO: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS
OUTROS PARTICIPANTES:
R E L A T Ó R I O
O Exmo. Sr. Desembargador Federal Toru Yamamoto (Relator):
Trata-se de embargos de declaração em face de v. acórdão proferido por esta E. Sétima Turma, que, por unanimidade, rejeitou a matéria preliminar e, no mérito, deu provimento à apelação da parte autora, para determinar à autarquia o reconhecimento dos períodos laborados nas lides campesinas e o novo cálculo da renda mensal inicial do benefício, com a concessão da aposentadoria por tempo de serviço integral, nos termos da fundamentação.
Alega a parte embargante que o v. acórdão embargado apresenta obscuridade, omissão e contradição, em relação ao reconhecimento das atividades concomitantes no total de 15 anos, 11 meses e 19 dias, ao cálculo da renda mensal inicial com a aplicação da taxa 15/30, à correção monetária de todos os 36 salários-de-contribuição que compuseram o PBC e à condenação dos honorários sucumbenciais. Assim, requer seja acolhido o recurso, para que sejam sanados os vícios apontados.
Rejeitados os embargos de declaração, a parte autora interpôs Recurso Especial, o qual foi dado provimento pelo C. STJ, sendo determinado o retorno dos autos para o enfrentamento adequado dos temas contidos no presente recurso de Embargos de Declaração.
Não obstante tenha sido devidamente intimada, a parte embargada deixou de se manifestar.
É o relatório.
APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA (1728) Nº 0008435-09.2006.4.03.6183
RELATOR: Gab. 23 - DES. FED. TORU YAMAMOTO
APELANTE: JOSE FRANCISCO DE ALMEIDA
Advogado do(a) APELANTE: PATRICIA CONCEIÇÃO MORAIS - SP208436-A
APELADO: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS
OUTROS PARTICIPANTES:
V O T O
O Exmo. Sr. Desembargador Federal Toru Yamamoto (Relator):
Trata-se de embargos de declaração em face de v. acórdão proferido por esta E. Sétima Turma, que, por unanimidade, rejeitou a matéria preliminar e, no mérito, deu provimento à apelação da parte autora, para determinar à autarquia o reconhecimento dos períodos laborados nas lides campesinas e o novo cálculo da renda mensal inicial do benefício, com a concessão da aposentadoria por tempo de serviço integral, nos termos da fundamentação.
Os embargos de declaração, a teor do disposto no artigo 1.022 do CPC atual, somente têm cabimento nos casos de obscuridade, contradição, omissão ou erro material.
Aduz a parte embargante que o v. acórdão embargado apresenta obscuridade, omissão e contradição, em relação ao reconhecimento das atividades concomitantes no total de 15 anos, 11 meses e 19 dias, ao cálculo da renda mensal inicial com a aplicação da taxa 15/30, à correção monetária de todos os 36 salários-de-contribuição que compuseram o PBC e à condenação dos honorários sucumbenciais.
Assiste razão ao embargante, quanto à omissão no tocante ao reconhecimento da atividade concomitante, à aplicação da taxa 15/30 no cálculo da rmi, bem como à contradição sobre o correção monetária de todos os salários-de-contribuição e à fixação dos honorários advocatícios sucumbenciais.
In casu, em análise às CTPSs, relação de salários de contribuição, carta de concessão e cálculo judicial de fls. 03 (id. 68273619 – f. 4), 04 (id. 68273620 – f. 3, 4, 100/105) e 05 (id. 68273621 – f. 6), verifica-se que o autor manteve dois vínculos empregatícios durante os períodos de 09/05/1974 a 22/11/1999 (atividade principal) e 01/03/1995 a 09/06/1997 (atividade secundária) e de 03/09/1997 a 22/11/1999 (atividade secundária), porém, conforme cálculo do INSS, o PBC da atividade secundária incluiu os intervalos de 12/1995 a 10/1996, de 11/1996 a 05/1997 e de 09/1997 a 11/1998.
Consequentemente, havendo comprovação de dois vínculos empregatícios no período que abrange o PBC (ou seja, os últimos 36 meses antes do início da aposentadoria), ambos devem compor o salário-de-benefício, nos termos do art. 32 da Lei nº 8.213/91.
Note-se que os vínculos empregatícios eram distintos, não se sustentando a alegação de mera soma dos salários de contribuição.
Nesse sentido julgou esta Corte:
“PREVIDENCIÁRIO. REVISÃO DE BENEFÍCIO. ATIVIDADES CONCOMITANTES. CÁLCULO DA RENDA MENSAL INICIAL. IMPOSSIBILIDADE DE APLICAÇÃO DO CRITÉRIO INTEGRAL. INCIDÊNCIA DO ART. 32, II, "B", DA LEI Nº 8.213/91.
- Conforme os documentos trazidos aos autos, constata-se que a atividade na qual a parte autora parte autora completou os requisitos para a concessão do benefício foi considerada atividade principal. Trata-se, na presente situação, de hipótese de múltipla atividade, que se verifica quando o segurado exerce atividades concomitantes dentro do período básico de cálculo e não satisfaz as condições de carência ou tempo de contribuição, conforme o caso, em todas elas.
- Afastada a possibilidade de se somar os salários-de-contribuição, pura e simplesmente (observado, apenas, o limite máximo), incide o disposto no artigo 32, inciso II, da Lei n.º 8.213/91
- A atividade secundária será considerada a partir da média simples dos salários-de-contribuição de cada uma das demais atividades, multiplicada pela fração que considera os anos completos de atividade concomitante e o número de anos considerado para a concessão da aposentadoria por tempo de contribuição, na forma do art. 32, III, da Lei 8.213/91.
- No caso dos autos, o autor alega que exerceu atividades concomitantes no período anterior à concessão do benefício, no entanto, ao calcular o benefício, a autarquia previdenciária considerou as atividades de separadamente, diminuindo o valor da sua renda mensal inicial. Como em nenhuma atividade foram atendidas todas as condições para a obtenção da aposentadoria por tempo de serviço/contribuição, não é de se cogitar em incidência do inciso I do preceito supramencionado, subsumindo-se a situação dos autos, em vez disso, à regra da alínea "b" do inciso II, sendo que a sistemática de cálculo adotada não merece reparos.
- Apelação da parte autora improvida.”
(0043728-23.2015.4.03.9999, Rel. Des. Fed. LUIZ STEFANINI, e-DJF3 Judicial 1 DATA:05/08/2019)
Ademais, cumpre ressaltar que apesar do INSS considerar como atividade principal aquela em que houve maior número de contribuições independentemente do valor de cada uma das contribuições, entendo que se deve considerar atividade principal aquela em que tenha havido o recolhimento de contribuições mais vantajosas economicamente ao contribuinte em relação às atividades desempenhadas concomitantemente.
A propósito, o seguinte precedente do STJ:
“PREVIDENCIÁRIO. RECURSO ESPECIAL. CÁLCULO DE BENEFÍCIO. ATIVIDADES CONCOMITANTES. ATIVIDADE PRINCIPAL PARA CÁLCULO DA RENDA MENSAL INICIAL. CRITÉRIO DO MAIOR PROVEITO ECONÔMICO. ACÓRDÃO RECORRIDO EM SINTONIA COM A JURISPRUDÊNCIA DO STJ. 1. O Tribunal a quo, ao interpretar o art. 32 da Lei 8.213/1991, aplicou entendimento no sentido de que a atividade considerada principal é a que resulta em maior proveito econômico ao segurado. Com efeito, o acórdão recorrido se encontra em sintonia com a jurisprudência do STJ. 2. Deve ser considerada como atividade principal, para fins de apuração do salário de benefício, aquela que gerará maior proveito econômico no cálculo da renda mensal inicial, tratando-se de hipótese em que o segurado não completou tempo de serviço suficiente para se aposentar em nenhuma das atividades concomitantes. Isto porque, diante da lacuna deixada pelo artigo 32 da Lei 8.213/1991, que não prevê, de forma expressa, a fórmula de cálculo dessa situação jurídica, devem ser observados os princípios que envolvem a ordem econômica e social previstas na Constituição, ambas fundadas na valorização e no primado do trabalho humano e na livre iniciativa, a fim de assegurar a todos a existência digna, conforme os ditames da justiça social. 3. Recurso Especial não provido.”
(RESP 2017.00.69662-2, Rel. Min. HERMAN BENJAMIN, DJE 29/06/2017)
Portanto, deve o INSS recalcular a rmi da aposentadoria do autor, considerando os salários-de-contribuição tanto da atividade principal como da atividade secundária exercida pelo autor no período de 11/1996 a 10/1999, que compreende os últimos 36 salários de contribuição, os quais devem ser corrigidos para compor o cálculo da rmi.
Quanto à aplicação da taxa 15/30, ainda que haja omissão no julgado, o inconformismo do embargante não merece reparo.
De fato, depreende-se que, ainda que o autor tenha exercido atividades concomitantes por um período superior a 15 anos, somente foi abrangido no PBC o intervalo de 2 anos, 9 meses e 7 dias de atividades secundárias (de 01/11/1996 a 09/06/1997) e de 03/09/1997 a 30/10/19999), uma vez que o PBC foi limitado aos últimos 36 meses anteriores ao requerimento do benefício. Logo, correto se mostra a taxa utilizada pelo INSS, nos termos do art. 32, III, da Lei nº 8.213/91, em sua redação original vigente à época, in verbis:
“Art. 32 (...)
III - quando se tratar de benefício por tempo de serviço, o percentual da alínea "b" do inciso II será o resultante da relação entre os anos completos de atividade e o número de anos de serviço considerado para a concessão do benefício.”
Por fim, tendo em vista que a parte autora decaiu de parte mínima do pedido, ainda, que a r. sentença recorrida foi proferida na vigência do CPC/1973, condenou o INSS ao pagamento de honorários de sucumbência, incidentes no montante de 10% (dez por cento) sobre o valor da condenação, conforme entendimento desta Turma (artigo 85, §§ 2º e 3º, do Código de Processo Civil/2015), aplicada a Súmula 111 do C. Superior Tribunal de Justiça, segundo a qual os honorários advocatícios, nas ações de cunho previdenciário, não incidem sobre o valor das prestações vencidas após a data da prolação da sentença.
Desta forma, acolho os embargos de declaração, para sanar a omissão apontada e esclarecer a contradição ocorrida, passando a constar do acórdão embargado:
" In casu, em análise às CTPSs, relação de salários de contribuição, carta de concessão e cálculo judicial de fls. 03 (id. 68273619 – f. 4), 04 (id. 68273620 – f. 3, 4, 100/105) e 05 (id. 68273621 – f. 6), verifica-se que o autor manteve dois vínculos empregatícios durante os períodos de 09/05/1974 a 22/11/1999 (atividade principal) e 01/03/1995 a 09/06/1997 (atividade secundária) e de 03/09/1997 a 22/11/1999 (atividade secundária), porém, conforme cálculo do INSS, o PBC da atividade secundária incluiu os intervalos de 12/1995 a 10/1996, de 11/1996 a 05/1997 e de 09/1997 a 11/1998.
Consequentemente, havendo comprovação de dois vínculos empregatícios no período que abrange o PBC (ou seja, os últimos 36 meses antes do início da aposentadoria), ambos devem compor o salário-de-benefício, nos termos do art. 32 da Lei nº 8.213/91.
Note-se que os vínculos empregatícios eram distintos, não se sustentando a alegação de mera soma dos salários de contribuição.
Nesse sentido julgou esta Corte:
“PREVIDENCIÁRIO. REVISÃO DE BENEFÍCIO. ATIVIDADES CONCOMITANTES. CÁLCULO DA RENDA MENSAL INICIAL. IMPOSSIBILIDADE DE APLICAÇÃO DO CRITÉRIO INTEGRAL. INCIDÊNCIA DO ART. 32, II, "B", DA LEI Nº 8.213/91.
- Conforme os documentos trazidos aos autos, constata-se que a atividade na qual a parte autora parte autora completou os requisitos para a concessão do benefício foi considerada atividade principal. Trata-se, na presente situação, de hipótese de múltipla atividade, que se verifica quando o segurado exerce atividades concomitantes dentro do período básico de cálculo e não satisfaz as condições de carência ou tempo de contribuição, conforme o caso, em todas elas.
- Afastada a possibilidade de se somar os salários-de-contribuição, pura e simplesmente (observado, apenas, o limite máximo), incide o disposto no artigo 32, inciso II, da Lei n.º 8.213/91
- A atividade secundária será considerada a partir da média simples dos salários-de-contribuição de cada uma das demais atividades, multiplicada pela fração que considera os anos completos de atividade concomitante e o número de anos considerado para a concessão da aposentadoria por tempo de contribuição, na forma do art. 32, III, da Lei 8.213/91.
- No caso dos autos, o autor alega que exerceu atividades concomitantes no período anterior à concessão do benefício, no entanto, ao calcular o benefício, a autarquia previdenciária considerou as atividades de separadamente, diminuindo o valor da sua renda mensal inicial. Como em nenhuma atividade foram atendidas todas as condições para a obtenção da aposentadoria por tempo de serviço/contribuição, não é de se cogitar em incidência do inciso I do preceito supramencionado, subsumindo-se a situação dos autos, em vez disso, à regra da alínea "b" do inciso II, sendo que a sistemática de cálculo adotada não merece reparos.
- Apelação da parte autora improvida.”
(0043728-23.2015.4.03.9999, Rel. Des. Fed. LUIZ STEFANINI, e-DJF3 Judicial 1 DATA:05/08/2019)
Ademais, cumpre ressaltar que apesar do INSS considerar como atividade principal aquela em que houve maior número de contribuições independentemente do valor de cada uma das contribuições, entendo que se deve considerar atividade principal aquela em que tenha havido o recolhimento de contribuições mais vantajosas economicamente ao contribuinte em relação às atividades desempenhadas concomitantemente.
A propósito, o seguinte precedente do STJ:
“PREVIDENCIÁRIO. RECURSO ESPECIAL. CÁLCULO DE BENEFÍCIO. ATIVIDADES CONCOMITANTES. ATIVIDADE PRINCIPAL PARA CÁLCULO DA RENDA MENSAL INICIAL. CRITÉRIO DO MAIOR PROVEITO ECONÔMICO. ACÓRDÃO RECORRIDO EM SINTONIA COM A JURISPRUDÊNCIA DO STJ. 1. O Tribunal a quo, ao interpretar o art. 32 da Lei 8.213/1991, aplicou entendimento no sentido de que a atividade considerada principal é a que resulta em maior proveito econômico ao segurado. Com efeito, o acórdão recorrido se encontra em sintonia com a jurisprudência do STJ. 2. Deve ser considerada como atividade principal, para fins de apuração do salário de benefício, aquela que gerará maior proveito econômico no cálculo da renda mensal inicial, tratando-se de hipótese em que o segurado não completou tempo de serviço suficiente para se aposentar em nenhuma das atividades concomitantes. Isto porque, diante da lacuna deixada pelo artigo 32 da Lei 8.213/1991, que não prevê, de forma expressa, a fórmula de cálculo dessa situação jurídica, devem ser observados os princípios que envolvem a ordem econômica e social previstas na Constituição, ambas fundadas na valorização e no primado do trabalho humano e na livre iniciativa, a fim de assegurar a todos a existência digna, conforme os ditames da justiça social. 3. Recurso Especial não provido.”
(RESP 2017.00.69662-2, Rel. Min. HERMAN BENJAMIN, DJE 29/06/2017)
Portanto, deve o INSS recalcular a rmi da aposentadoria do autor, considerando os salários-de-contribuição tanto da atividade principal como da atividade secundária exercida pelo autor no período de 11/1996 a 10/1999, que compreende os últimos 36 salários de contribuição, os quais devem ser corrigidos para compor o cálculo da rmi.
De fato, depreende-se que, ainda que o autor tenha exercido atividades concomitantes por um período superior a 15 anos, somente foi abrangido no PBC o intervalo de 2 anos, 9 meses e 7 dias de atividades secundárias (de 01/11/1996 a 09/06/1997) e de 03/09/1997 a 30/10/19999), uma vez que o PBC foi limitado aos últimos 36 meses anteriores ao requerimento do benefício. Logo, correto se mostra a taxa utilizada pelo INSS, nos termos do art. 32, III, da Lei nº 8.213/91, em sua redação original vigente à época.
Por fim, tendo em vista que a parte autora decaiu de parte mínima do pedido, ainda, que a r. sentença recorrida foi proferida na vigência do CPC/1973, condenou o INSS ao pagamento de honorários de sucumbência, incidentes no montante de 10% (dez por cento) sobre o valor da condenação, conforme entendimento desta Turma (artigo 85, §§ 2º e 3º, do Código de Processo Civil/2015), aplicada a Súmula 111 do C. Superior Tribunal de Justiça, segundo a qual os honorários advocatícios, nas ações de cunho previdenciário, não incidem sobre o valor das prestações vencidas após a data da prolação da sentença.”
Diante do exposto,
acolho os embargos de declaração da parte autora
, para sanar a omissão e a contradição apontada no tocante ao reconhecimento das atividades concomitantes no total de 15 anos, 11 meses e 19 dias, ao cálculo da renda mensal inicial com a aplicação da taxa 15/30, à correção monetária de todos os 36 salários-de-contribuição que compuseram o PBC e à condenação dos honorários sucumbenciais, atribuindo-lhes efeitos notadamente infringentes, a fim de que o acórdão embargado seja integrado nos termos supracitados.É o voto.
E M E N T A
PROCESSUAL CIVIL. PREVIDENCIÁRIO. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. CÁLCULO DA RMI. ATIVIDADE CONCOMITANTE. ARTIGO 29 DA LEI Nº 8.213/91. REDAÇÃO ORIGINAL. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. OMISSÃO E CONTRADIÇÃO RECONHECIDAS. EFEITOS INFRINGENTES. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO ACOLHIDOS.
1. In casu, em análise às CTPSs, relação de salários de contribuição, carta de concessão e cálculo judicial de fls. 03 (id. 68273619 – f. 4), 04 (id. 68273620 – f. 3, 4, 100/105) e 05 (id. 68273621 – f. 6), verifica-se que o autor manteve dois vínculos empregatícios durante os períodos de 09/05/1974 a 22/11/1999 (atividade principal) e 01/03/1995 a 09/06/1997 (atividade secundária) e de 03/09/1997 a 22/11/1999 (atividade secundária), porém, conforme cálculo do INSS, o PBC da atividade secundária incluiu os intervalos de 12/1995 a 10/1996, de 11/1996 a 05/1997 e de 09/1997 a 11/1998.
2. Consequentemente, havendo comprovação de dois vínculos empregatícios no período que abrange o PBC (ou seja, os últimos 36 meses antes do início da aposentadoria), ambos devem compor o salário-de-benefício, nos termos do art. 32 da Lei nº 8.213/91.
3. Note-se que os vínculos empregatícios eram distintos, não se sustentando a alegação de mera soma dos salários de contribuição. Ademais, cumpre ressaltar que apesar do INSS considerar como atividade principal aquela em que houve maior número de contribuições independentemente do valor de cada uma das contribuições, entendo que se deve considerar atividade principal aquela em que tenha havido o recolhimento de contribuições mais vantajosas economicamente ao contribuinte em relação às atividades desempenhadas concomitantemente.
4. Portanto, deve o INSS recalcular a rmi da aposentadoria do autor, considerando os salários-de-contribuição tanto da atividade principal como da atividade secundária exercida pelo autor no período de 1/1996 a 10/1999 que compreende os últimos 36 salários de contribuição. Todos os salários-de-contribuição devem ser corrigidos para compor o cálculo da rmi.
5. Quanto à aplicação da taxa 15/30, ainda que haja omissão no julgado, o inconformismo do embargante não merece reparo. De fato, depreende-se que, ainda que o autor tenha exercido atividades concomitantes por um período superior a 15 anos, somente foi abrangido no PBC o intervalo de 2 anos, 9 meses e 7 dias de atividades secundárias (de 01/11/1996 a 09/06/1997) e de 03/09/1997 a 30/10/19999), uma vez que o PBC foi limitado aos últimos 36 meses anteriores ao requerimento do benefício. Logo, correto se mostra a taxa utilizada pelo INSS, nos termos do art. 32, III, da Lei nº 8.213/91, em sua redação original vigente à época.
6. Tendo em vista que a parte autora decaiu de parte mínima do pedido, ainda, que a r. sentença recorrida foi proferida na vigência do CPC/1973, condenou o INSS ao pagamento de honorários de sucumbência, incidentes no montante de 10% (dez por cento) sobre o valor da condenação, conforme entendimento desta Turma (artigo 85, §§ 2º e 3º, do Código de Processo Civil/2015), aplicada a Súmula 111 do C. Superior Tribunal de Justiça, segundo a qual os honorários advocatícios, nas ações de cunho previdenciário, não incidem sobre o valor das prestações vencidas após a data da prolação da sentença.
7. Embargos de declaração da parte autora acolhidos, para sanar a omissão e a contradição apontadas, atribuindo-lhes efeitos notadamente infringentes, a fim de que o acórdão embargado seja integrado nos termos supracitados.
ACÓRDÃO
Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, a Sétima Turma, por unanimidade, decidiu acolher os embargos de declaração da parte autora, nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.
