PROCESSUAL CIVIL. PREVIDENCIÁRIO. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. CONCESSÃO DE AUXÍLIO-DOENÇA OU APOSENTADORIA POR INVALIDEZ. QUALIDADE DE SEGURADO, CARÊNCIA E INCAP...

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia Décima Turma do Tribunal Regional Federal da 3ª Região, por unanimidade, acolher os embargos de declaração, nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

A Senhora Desembargadora Federal LUCIA URSAIA (Relatora): Trata-se de embargos de declaração opostos pela parte autora em face do v. acórdão de fls. 138/140, que negou provimento à sua apelação, mantendo-se a sentença de improcedência do pedido.

Sustenta a parte autora, em síntese, que há erro material e contradição no acórdão no tocante à qualidade de segurado e ao início da incapacidade. Alega, ainda, que devido à idade avançada, baixo grau de instrução/trabalhadora braçal, dificilmente encontraria nova colocação no mercado de trabalho.

Vista à parte contrária, nos termos do art. 1.023, § 2º, do CPC, sem manifestação (fl. 145).

É o relatório.

A Senhora Desembargadora Federal LUCIA URSAIA (Relatora): Os embargos de declaração consubstanciam instrumento processual apto a esclarecer obscuridade ou eliminar contradição, suprir omissão do julgado ou dele corrigir erro material, nos termos do art. 1.022 do CPC.

Objetiva a embargante a concessão de aposentadoria por invalidez ou o benefício de auxílio-doença, a partir da data do requerimento administrativo em 11/06/2015.

Os requisitos para a concessão da aposentadoria por invalidez, de acordo com o artigo 42, caput e § 2.º, da Lei n.º 8.213/91, são os que se seguem: 1) qualidade de segurado; 2) cumprimento da carência, quando for o caso; 3) incapacidade insuscetível de reabilitação para o exercício de atividade que garanta a subsistência; 4) não serem a doença ou a lesão existentes antes da filiação à Previdência Social, salvo se a incapacidade sobrevier por motivo de agravamento daquelas. Enquanto que, de acordo com os artigos 59 e 62 da Lei n.º 8.213/91, o benefício de auxílio-doença é devido ao segurado que fica incapacitado temporariamente para o exercício de suas atividades profissionais habituais, bem como àquele cuja incapacidade, embora permanente, não seja total, isto é, haja a possibilidade de reabilitação para outra atividade que garanta o seu sustento.

Quanto aos requisitos da qualidade de segurado e da carência, assiste razão à parte autora.

Verifica-se que a parte autora requereu o benefício na via administrativa em 11/06/2015, indeferido, em razão de a perícia médica ter atestado a capacidade laborativa (fl. 37).

De outro lado, na data do requerimento administrativo, em 11/06/2015 (fl. 37), estava em vigor o parágrafo único do art. 24 da Lei 8.213/1991, que exigia para fins de carência, no caso de ter ocorrido perda da qualidade de segurado, que na nova filiação ou retorno ao sistema da Previdência Social, o segurado cumprisse 1/3 do número de contribuições da carência relativa ao benefício.

Apesar de em resposta ao quesito "h" formulado pelo INSS, o perito ter declarado o surgimento da incapacidade laborativa em 01/04/2015, com base em uma ultrassonografia de ombro direito desta data, o fato é que quando do requerimento do benefício, em 11/06/2015 (fl. 37), o próprio INSS não havia constatado a incapacidade da parte autora, de forma que não se pode afirmar que ela já estava incapacitada para o trabalho antes do requerimento administrativo.

De se ressaltar, portanto, que a causa do indeferimento na via administrativa não foi motivado no não cumprimento da carência, mas sim, na ausência de incapacidade laborativa.

No mais, verifica-se a regularidade dos vínculos empregatícios anotados em CTPS da autora nos períodos de 02/05/1979 a 21/12/1979, 02/01/1980 a 31/12/1980, 02/01/1981 a 31/12/81, 03/01/1982 a 31/12/1982, 01/01/1983 a 31/03/1983, 18/04/1983 a 30/11/1983, 01/12/1983 a 31/03/1984, 23/04/1984 a 14/11/1984, 19/11/1984 a 13/04/1985, 02/05/1985 a 31/10/1985, 11/11/1985 a 16/12/1985, 14/04/1988 a 04/11/1988, 07/11/1988 a 07/04/1989, 18/04/1989 a 31/10/1989, 06/11/1989 a 25/05/1990, 27/04/1992 a 17/12/1992, 04/01/1993 a 22/12/1993, 03/01/1994 a 01/06/1994 e de 10/08/2011 a 31/01/2012 (10 anos, 11 meses e 24 dias), somados ao período de 01/01/2015, que até a data do requerimento administrativo, totalizam 137 meses de contribuição.

Assim, considerando que a parte autora voltou ao R.G.P.S. em 0101/2015, entendo que, na data do requerimento administrativo (11/06/2015), já havia cumprido a exigência legal, não havendo falar em perda da qualidade de seguro ou falta de cumprimento da carência.

Anota-se que a autora não teria direito à cobertura previdenciária caso a perícia tivesse constado a adesão de volta ao RGPS já portadora da doença ou da incapacidade. No caso em análise, não se trata de doença pré-existente à nova filiação, nem há que se falar em falta de carência, quando sobreveio a incapacidade.

Para a solução da lide, ainda, é de substancial importância o esclarecimento quanto à comprovação da incapacidade laborativa.

Conforme o laudo médico pericial realizado em 27/04/2016 (fls. 58/66), a embargante apresenta "ruptura transfixante completa do tendão do supraespinhoso". Afirmou o perito, em sua conclusão, que a parte autora apresenta incapacidade parcial e temporária para exercer atividades que requeiram a abdução do ombro direito acima de 90 graus, contudo, atualmente não existe incapacidade laboral.

Apesar da conclusão da perícia, a autora não se encontra totalmente capacitada para o trabalho e não obteve a recuperação total da capacidade laborativa.

O critério de avaliação da incapacidade não é absoluto; a invalidez pode ser extraída com base nas constatações do perito judicial, dos prontuários médicos juntados aos autos e das patologias apresentadas pelo segurado.

Frise-se que o art. 479 do Novo Código de Processo Civil (artigo 436 do CPC/73) dispõe quanto à comprovação da incapacidade laborativa, que o juiz não está adstrito ao laudo pericial, podendo valer-se de outros elementos para firmar sua convicção.

Portanto, de supor que a parte autora apresenta incapacidade para a atividade laborativa desde a data do requerimento administrativo (11/06/2015), considerando-se o atestado médico datado de 06/07/2015, afirmando a necessidade de afastamento do trabalho para tratamento médico (fl. 15), bem como a perícia realizada em juízo em 27/04/2016, que constatou ter o exame médico (fl. 15) comprovado a incapacidade, apenas tendo havido "melhora do quadro", ou seja, não se pode concluir que a autora não apresentava mais o problema relacionado à ruptura transfixante completa do tendão do supraespinhoso - M66-4 - ombro direito, fato que somado à atividade sempre exercida pela autora, lavradeira/faxineira, é de se presumir que somente a melhora do quadro, não é suficiente para autorizar seu retorno ao trabalho, pois desempenha atividades pesadas, que demandam muitos esforços dos membros superiores, principalmente a total desenvoltura dos braços.

Observa-se, ainda, que se trata de uma trabalhadora braçal, com 54 anos de idade, que laborou por muitos anos no meio rural, sendo seu último vínculo de emprego como faxineira.

Vale lembrar que antes da data do requerimento administrativo é longa a atividade laborativa exercida pela parte autora, afastando qualquer ilação acerca de eventual indolência da requerente do benefício, considerada a regularidade dos vínculos empregatícios anotados em CTPS, totalizando 137 meses de contribuição até a data do requerimento administrativo.

Assim, embora não estejam preenchidos os requisitos legais para a concessão da aposentadoria por invalidez, a autora demonstrou fazer jus ao pedido subsidiário de auxílio-doença.

Dessa forma, acolho os embargos de declaração para sanar os vícios apontados pela embargante e, em novo julgamento, dou parcial provimento à apelação para condenar o INSS a implantar o benefício de auxílio-doença, com termo inicial na data do requerimento administrativo (11/06/2015 - fl. 37).

A correção monetária e os juros de mora serão aplicados de acordo com o vigente Manual de Cálculos da Justiça Federal, atualmente a Resolução nº 267/2013, observado o julgamento final do RE 870.947/SE em Repercussão Geral, em razão da suspensão do seu decisum deferida nos embargos de declaração opostos pelos entes federativos estaduais e INSS, conforme r. decisão do Ministro Luiz Fux, em 24/09/2018.

Honorários advocatícios a cargo do INSS, fixados nos termos do artigo 85, § 3º, § 4º, II, do Novo Código de Processo Civil/2015 e da Súmula 111 do STJ.

Na hipótese, considera-se a data deste acórdão como termo final da base de cálculo dos honorários advocatícios em virtude de somente aí, com a reforma da sentença de improcedência, haver ocorrido a condenação do INSS.

Por fim, a autarquia previdenciária está isenta do pagamento de custas e emolumentos, nos termos do art. 4º, inciso I, da Lei nº 9.289/96, do art. 24-A da Lei nº 9.028/95 (dispositivo acrescentado pela Medida Provisória nº 2.180-35/01) e do art. 8º, § 1º, da Lei nº 8.620/93, o que não inclui as despesas processuais. Todavia, a isenção de que goza a autarquia não obsta a obrigação de reembolsar as custas suportadas pela parte autora, quando esta é vencedora na lide. Entretanto, no presente caso, não há falar em custas ou despesas processuais, por ser a autora beneficiária da assistência judiciária gratuita.

Diante do exposto, ACOLHO OS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO, COM EFEITOS MODIFICATIVOS, para em novo julgamento, dar parcial provimento à apelação da parte autora e condenar o INSS a implantar o benefício de auxílio-doença, com termo inicial na data do requerimento administrativo, verbas acessórias, na forma da fundamentação.

Independentemente do trânsito em julgado, determino seja expedido ofício ao INSS, instruído com os documentos de APARECIDA GOMES FERREIRA, a fim de que se adotem as providências cabíveis à imediata implantação do benefício de auxílio-doença, com data de início - DIB em 11/06/2015 (requerimento administrativo - fl. 37) e renda mensal inicial - RMI a ser calculada pelo INSS, com observância, inclusive, das disposições do art. 461, §§ 4º e 5º, do Código de Processo Civil. O aludido ofício poderá ser substituído por e-mail, na forma a ser disciplinada por esta Corte.

É o voto.