Processo
ApCiv - APELAÇÃO CÍVEL / SP
5001257-98.2018.4.03.6183
Relator(a)
Desembargador Federal MARISA FERREIRA DOS SANTOS
Órgão Julgador
9ª Turma
Data do Julgamento
01/03/2019
Data da Publicação/Fonte
Intimação via sistema DATA: 08/03/2019
Ementa
PROCESSUAL CIVIL. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. PREVIDENCIÁRIO. CONCESSÃO DE
BENEFÍCIO. RECONHECIMENTO DE VÍNCULO EMPREGATÍCIO. FICHA DE REGISTRO DE
EMPREGADOS. INEXISTÊNCIA DE PREVISÃO LEGAL DE SUA UTILIZAÇÃO COMO INÍCIO
DE PROVA MATERIAL. EVENTUAL DESIDIA DE EMPREGADOR A SER DISCUTIDA EM AÇÃO
TRABALHISTA PARA RECONHECIMENTO DA RELAÇÃO DE EMPREGO. ATIVIDADE
ESPECIAL. AJUDANTE DE ELETRICISTA. NÃO ENQUADRAMENTO DA ATIVIDADE NOS
DECRETOS REGULAMENTADORES. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. FIXAÇÃO DE
PERCENTUAL EM EXECUÇÃO. POSSIBILIDADE.
- Mesmo para fins de prequestionamento, os embargos de declaração só têm cabimento quando
presente contradição, omissão ou obscuridade no julgado embargado.
- Considerada a orientação do novo CPC, nos termos dos arts. 994, IV, 1.022 a 1026, existe
divergência na doutrina quanto à recepção do prequestionamento ficto pelo art. 1.025
("consideram-se incluídos no acórdão os elementos que o embargante suscitou, para fins de pré-
questionamento, ainda que os embargos de declaração sejam inadmitidos ou rejeitados, caso o
tribunal superior considere existentes erro, omissão, contradição ou obscuridade").
- Não procedem as alegações do autor.
- A ficha de registro de empregados, embora remeta à existência de CTPS contemporânea, não é
instrumento hábil à prova de vínculo urbano. Não cabe deduzir eventual desídia do empregador
quanto ao registro do vínculo, devendo a questão ser discutida em reclamação trabalhista, não
em ação de concessão do benefício.
- A atividade de ajudante de eletricista não está prevista nos decretos regulamentadores, se não
Jurisprudência/TRF3 - Acórdãos
mencionado pelo empregador a exposição a tensão elétrica superior a 250 volts, que é o agente
agressivo mencionado na legislação.
- Quanto à verba honorária, tratando-se de decisão ilíquida, foi determinada a fixação do
percentual somente na liquidação do julgado, na forma do disposto no art. 85, § 4º, II, e § 11, e no
art. 86, ambos do CPC/2015, entendimento unânime da Turma de Julgamento e em consonância
com o STJ.
- Inexiste no acórdão embargado qualquer omissão ou contradição a ser sanada.
- Embargos de declaração rejeitados.
Acórdao
APELAÇÃO CÍVEL (198) Nº 5001257-98.2018.4.03.6183
RELATOR: Gab. 30 - DES. FED. MARISA SANTOS
APELANTE: CARLOS KOOITI YASSUDA
Advogado do(a) APELANTE: BRENO BORGES DE CAMARGO - SP231498-A
APELADO: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS
APELAÇÃO (198) Nº 5001257-98.2018.4.03.6183
RELATOR: Gab. 30 - DES. FED. MARISA SANTOS
APELANTE: CARLOS KOOITI YASSUDA
Advogado do(a) APELANTE: BRENO BORGES DE CAMARGO - SP231498-A
APELADO: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS
R E L A T Ó R I O
O autor opõe Embargos de Declaração contra o acórdão que, por unanimidade, deu parcial
provimento à apelação para reconhecer a atividade especial de 02/02/1969 a 13/06/1969, com o
que o autor tem direito à conversão da aposentadoria proporcional em integral, a partir da DER.
Correção monetária, juros e verba honorária nos termos da fundamentação.
Alega omissão no julgamento quanto à possibilidade de se considerar a ficha de registro de
empregados como início de prova material de vínculo urbano porque, embora as CTPSs do
período não mencionem o período que se pretende reconhecer, referida ficha remete a uma das
CTPSs contemporâneas, e tal alegação não foi considerada no julgamento. A jurisprudência
também é clara no sentido de aceitação do documento como prova material do vínculo.
Quanto ao período em que o autor trabalhou como ajudante de eletricista, alega que a função
está enquadrada nos decretos regulamentadores, sendo possível o reconhecimento da atividade
especial.
Requer ainda seja definido o percentual da verba honorária, inexistente previsão de sua fixação
em fase de execução.
Prequestiona a matéria, para efeito de interposição de recurso nos Tribunais Superiores.
É o relatório.
APELAÇÃO (198) Nº 5001257-98.2018.4.03.6183
RELATOR: Gab. 30 - DES. FED. MARISA SANTOS
APELANTE: CARLOS KOOITI YASSUDA
Advogado do(a) APELANTE: BRENO BORGES DE CAMARGO - SP231498-A
APELADO: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS
V O T O
Fundam-se estes embargos em omissão/obscuridade/contradição existentes no acórdão.
Segue o acórdão embargado:
PREVIDENCIÁRIO. APOSENTADORIA POR TEMPO DE CONTRIBUIÇÃO.
RECONHECIMENTO DE VÍNCULO EMPREGATÍCIO. FICHA DE REGISTRO DE EMPREGADO.
IMPOSSIBILIDADE. ATIVIDADE ESPECIAL. TORNEIRO MECÂNICO. EQUIPARAÇÃO A
ESMERILHADOR. RECONHECIMENTO. AJUDANTE DE ELETRICISTA. ATIVIDADE NÃO
ENQUADRADA NOS DECRETOS REGULAMENTADORES. CONVERSÃO DA
APOSENTADORIA PROPORCIONAL EM INTEGRAL.
- A ficha de registro de empregados, isoladamente, não é documento hábil a comprovar a relação
de emprego, especialmente quando comprovada a existência de duas CTPSs contemporâneas
ao vínculo.
- O reconhecimento do tempo especial depende da comprovação do trabalho exercido em
condições especiais que, de alguma forma, prejudique a saúde e a integridade física do autor.
- Curvo-me ao entendimento desta Turma no sentido de reconhecer como especiais, até
28/04/1995, as atividades exercidas como torneiro mecânico, por equiparação ao esmerilhador.
Reconhecida a atividade especial de 02/02/1969 a 13/06/1969.
- A atividade exercida de 03/05/1971 a 10/05/1971 (ajudante de eletricista) não está enquadrada
nos decretos regulamentadores.
- O INSS computou um total de 34 anos, 9 meses e 20 dias, quando da concessão do benefício.
Com o reconhecimento da atividade especial de 02/02/1969 a 13/06/1969 neste julgamento, o
autor tem um adicional de 1 mês e 23 dias de tempo de serviço – o que resulta num total de 34
anos, 11 meses e 13 dias, o que autoriza a conversão da aposentadoria proporcional em integral,
a partir da DER.
- A fração igual ou superior a 15 dias de trabalho pode ser computada como mês integral,
conforme determinam as Leis 4.090/62 e 8.900/94.
- As parcelas vencidas serão acrescidas de correção monetária a partir dos respectivos
vencimentos e de juros moratórios a partir da citação.
- A correção monetária será aplicada em conformidade com a Lei n. 6.899/81 e legislação
superveniente, de acordo com o Manual de Orientação de Procedimentos para os Cálculos da
Justiça Federal, observados os termos do julgamento final proferido na Repercussão Geral no RE
870.947, em 20.09.2017.
- Os juros moratórios serão calculados de forma global para as parcelas vencidas antes da
citação, e incidirão a partir dos respectivos vencimentos para as parcelas vencidas após a
citação. E serão de 0,5% (meio por cento) ao mês, na forma dos arts. 1.062 do antigo CC e 219
do CPC/1973, até a vigência do CC/2002, a partir de quando serão de 1% (um por cento) ao mês,
na forma dos arts. 406 do CC/2002 e 161, § 1º, do CTN. A partir de julho de 2.009, os juros
moratórios serão de 0,5% (meio por cento) ao mês, observado o disposto no art. 1º-F da Lei n.
9.494/97, alterado pelo art. 5º da Lei n. 11.960/2009, pela MP n. 567, de 13.05.2012, convertida
na Lei n. 12.703, de 07.08.2012, e legislação superveniente.
- Apelação parcialmente provida para reconhecer a atividade especial de 02/02/1969 a
13/06/1969, com o que o autor tem direito à conversão da aposentadoria proporcional em integral,
a partir da DER. Correção monetária, juros e verba honorária nos termos da fundamentação.
Não procedem as alegações do autor.
A ficha de registro de empregados, embora remeta à existência de CTPS contemporânea, não é
instrumento hábil à prova de vínculo urbano.
Não cabe deduzir eventual desídia do empregador quanto ao registro do vínculo, devendo a
questão ser discutida em reclamação trabalhista, não em ação de concessão do benefício.
Quanto à atividade de ajudante de eletricista, não está prevista nos decretos regulamentadores,
se não mencionado pelo empregador a exposição a tensão elétrica superior a 250 volts, que é o
agente agressivo mencionado na legislação.
Quanto à verba honorária, tratando-se de decisão ilíquida, foi determinada a fixação do
percentual somente na liquidação do julgado, na forma do disposto no art. 85, § 4º, II, e § 11, e no
art. 86, ambos do CPC/2015, entendimento unânime da Turma de Julgamento e em consonância
com o STJ.
Não há necessidade de esclarecimento quanto à motivação do julgamento.
O que o embargante pretende é a análise da matéria sob prisma diverso daquele que constituiu o
cerne da motivação anterior.
A possibilidade de cabimento dos embargos de declaração está circunscrita aos limites legais,
não podendo ser utilizados como sucedâneo recursal, a teor dos arts. 494, 994, IV e 1.022 e
seguintes do novo CPC (Lei 13.105/2015).
A análise da matéria foi efetuada à luz da legislação vigente, nos termos da recente
jurisprudência do STJ. Tal fato, por si só, descaracteriza o vício apontado, não sendo possível o
acolhimento dos embargos que objetivam seja proferida nova decisão em substituição à ora
embargada.
Nesse sentido, julgado proferido pela 1ª Turma do STJ, no Resp. nº 15774-0 / SP, em voto da
relatoria do Ministro Humberto Gomes de Barros, DJU de 22/11/1993:
A pretensão de prequestionamento da matéria para efeito de interposição de recurso especial
perde a relevância, em sede de embargos de declaração, se não demonstrada a ocorrência de
qualquer das hipóteses previstas no novo CPC.
O art. 1.025 do novo CPC refere ao assim denominado "prequestionamento ficto".
Cabe o alerta de Cássio Scarpinella Bueno, na obra Novo Código de Processo Civil Anotado, São
Paulo: Saraiva, 2015, p. 661-662:
O art. 1.025 que consagrar o que parcela da doutrina e da jurisprudência chama de
'prequestionamento ficto', forte no que dispõe a Súmula 356 do STF. A regra, bem-entendida a
razão de ser do recurso extraordinário e do recurso especial a partir do 'modelo constitucional do
direito processual civil', não faz nenhum sentido e apenas cria formalidade totalmente estéril, que
nada acrescenta ao conhecimento daqueles recursos a não ser a repetição de um verdadeiro
ritual de passagem, que vem sendo cultuado pela má compreensão e pelo mau uso do enunciado
da Súmula 356 do STF e pelo desconhecimento da Súmula 282 do STF e da Súmula 211 do STJ.
Mais ainda e sobretudo: pela ausência de uma discussão séria e centrada sobre o que se pode e
sobre o que não se pode ser compreendido como 'prequestionamento', tendo presente a sua
inescondível fonte normativa, qual seja, o modelo que a Constituição Federal dá aos recursos
extraordinário e especial, e, para ir direto ao ponto, à interpretação da expressão 'causa decidida'
empregada pelos incisos III dos arts. 102 e 105 da CF.
O novo CPC, em vigor desde 18/03/2016, no tocante aos embargos de declaração trouxe regras
sem correspondência com o CPC de 1973; dentre elas a do art. 1.025. O dispositivo trata dos
embargos para fins de prequestionamento.
A princípio, a nova legislação não encampa entendimento consolidado do STJ (Súmula 211) e o
que dispõe a súmula 356 do STF:
STF, SÚMULA 356: O ponto omisso da decisão, sobre o qual não foram opostos embargos
declaratórios, não pode ser objeto de recurso extraordinário, por faltar o requisito do
prequestionamento.
No âmbito do novo CPC não há falar em embargos de declaração para fins de
prequestionamento em sentido estrito.
E mesmo se assim não fosse, para fins de prequestionamento (a fim de possibilitar a futura
interposição de recurso à superior instância), os Embargos de Declaração estão sujeitos à
presença de vício na decisão embargada, o que não se verifica, conforme acima especificado.
REJEITO os embargos de declaração.
É o voto.
PROCESSUAL CIVIL. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. PREVIDENCIÁRIO. CONCESSÃO DE
BENEFÍCIO. RECONHECIMENTO DE VÍNCULO EMPREGATÍCIO. FICHA DE REGISTRO DE
EMPREGADOS. INEXISTÊNCIA DE PREVISÃO LEGAL DE SUA UTILIZAÇÃO COMO INÍCIO
DE PROVA MATERIAL. EVENTUAL DESIDIA DE EMPREGADOR A SER DISCUTIDA EM AÇÃO
TRABALHISTA PARA RECONHECIMENTO DA RELAÇÃO DE EMPREGO. ATIVIDADE
ESPECIAL. AJUDANTE DE ELETRICISTA. NÃO ENQUADRAMENTO DA ATIVIDADE NOS
DECRETOS REGULAMENTADORES. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. FIXAÇÃO DE
PERCENTUAL EM EXECUÇÃO. POSSIBILIDADE.
- Mesmo para fins de prequestionamento, os embargos de declaração só têm cabimento quando
presente contradição, omissão ou obscuridade no julgado embargado.
- Considerada a orientação do novo CPC, nos termos dos arts. 994, IV, 1.022 a 1026, existe
divergência na doutrina quanto à recepção do prequestionamento ficto pelo art. 1.025
("consideram-se incluídos no acórdão os elementos que o embargante suscitou, para fins de pré-
questionamento, ainda que os embargos de declaração sejam inadmitidos ou rejeitados, caso o
tribunal superior considere existentes erro, omissão, contradição ou obscuridade").
- Não procedem as alegações do autor.
- A ficha de registro de empregados, embora remeta à existência de CTPS contemporânea, não é
instrumento hábil à prova de vínculo urbano. Não cabe deduzir eventual desídia do empregador
quanto ao registro do vínculo, devendo a questão ser discutida em reclamação trabalhista, não
em ação de concessão do benefício.
- A atividade de ajudante de eletricista não está prevista nos decretos regulamentadores, se não
mencionado pelo empregador a exposição a tensão elétrica superior a 250 volts, que é o agente
agressivo mencionado na legislação.
- Quanto à verba honorária, tratando-se de decisão ilíquida, foi determinada a fixação do
percentual somente na liquidação do julgado, na forma do disposto no art. 85, § 4º, II, e § 11, e no
art. 86, ambos do CPC/2015, entendimento unânime da Turma de Julgamento e em consonância
com o STJ.
- Inexiste no acórdão embargado qualquer omissão ou contradição a ser sanada.
- Embargos de declaração rejeitados.
ACÓRDÃO
Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, a Nona Turma, por
unanimidade, decidiu rejeitar os embargos de declaração, nos termos do relatório e voto que
ficam fazendo parte integrante do presente julgado.
Resumo Estruturado
VIDE EMENTA