PROCESSUAL CIVIL. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. CONVERSÃO DE APOSENTADORIA COMUM EM ESPECIAL. OFENSA AO ART. 1. 022 DO CPC. OMISSÃO QUANTO À ANÁLISE DA DECADÊNCI...

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia Décima Turma do Tribunal Regional Federal da 3ª Região, por unanimidade, acolher os embargos de declaração com efeitos infringentes, nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

A Senhora Desembargadora Federal LUCIA URSAIA (Relatora): Trata-se de embargos de declaração opostos pela parte autora, com fulcro no art. 1022 do novo CPC, contra acórdão proferido em 07/02/2017 (fls. 203/206).

Alega o embargante, em síntese, a ocorrência de obscuridade e omissão, no que tange ao reconhecimento do instituto da decadência para a revisão do benefício. Sustenta, ainda, a necessidade de prequestionar pontos do processo para fins de interposição futura de recursos para as instâncias superiores.

Vista à parte contrária, nos termos do art. 1.023, § 2º, do NCPC, sem impugnação (fl. 214).

É o relatório.

A Senhora Desembargadora Federal LUCIA URSAIA (Relatora): São cabíveis embargos de declaração quando o provimento jurisdicional padece de omissão, contradição ou obscuridade, bem como quando há erro material a ser sanado. Não servem os embargos de declaração para a rediscussão da causa.

Tratando-se de recurso de fundamentação vinculada, o conhecimento dos embargos de declaração pressupõe que a parte demonstre haver, pelo menos, um dos vícios previstos no art. 1.022 do CPC, in verbis:

Objetiva a parte autora com a presente demanda, o reconhecimento da atividade especial, no período de 01/01/1964 a 05/10/1994, em razão de seu trabalho como servente, no Hospital das Clínicas da Faculdade de Medicina de Ribeirão Preto da Universidade de São Paulo, bem como a conversão de seu benefício de aposentadoria comum (42/068.519.501-5), obtido em 22/06/1994. Subsidiariamente, pede a conversão do período de atividade especial, com a revisão do benefício.

A r. sentença de fls. 157/165 julgou extinto o feito, com resolução do mérito, nos termos do artigo 269, IV, do CPC/1973, por ter reconhecido a decadência do direito do autor em pleitear a revisão do seu benefício de aposentadoria por tempo de contribuição.

A parte autora apelou e a sentença foi mantida.

O embargante alega, em síntese, que o v. acórdão embargado conflita com a jurisprudência da Turma Nacional de Uniformização (Súmula 81), bem como, do Superior Tribunal de Justiça, no que tange a não incidência da decadência do ato de revisão, quando a matéria não foi objeto do pedido na via administrativa.

No caso dos autos, assiste razão ao embargante no que se refere à omissão na análise da incidência da decadência, quando o pedido não foi analisado na via administrativa.

De fato, o Supremo Tribunal Federal, no julgamento do RE 626.489, pacificou entendimento de que o prazo decadencial de dez anos, instituído pela Medida Provisória 1.523, de 28/06/1997, tem como termo inicial o dia 1º de agosto de 1997 e se aplica aos benefícios concedidos anteriormente. No mesmo sentido decidiu a Primeira Seção do Superior Tribunal de Justiça, ao apreciar a questão de ordem suscitada no Recurso Especial 1303988/PE.

Dessa forma, ajuizada a ação com pedido de revisão do benefício após o decurso do prazo de 10 anos, é de se reconhecer a decadência do direito do autor à sua revisão.

Contudo, o Superior Tribunal de Justiça tem decidido no sentido de que, em se tratando de instituto destinado ao controle de legalidade de ato administrativo, a decadência prevista no caput do art. 103 da Lei 8.213/91 não pode atingir questões que não foram apreciadas pela Administração no momento da concessão de benefício. Nesse sentido:

De acordo com a jurisprudência citada, o segurado poderá, a qualquer tempo, sem observar o prazo decadencial previsto no art. 103 da Lei 8.213/1991, postular a revisão de seu benefício previdenciário, desde que sua pretensão seja embasada em pedidos de cômputo de tempo de serviço não analisados pelo INSS no processo administrativo concessório.

No mesmo sentido, decidiu esta Egrégia Décima Turma, no julgamento da Apelação Cível 2009.61.83.010327-6, na sessão de 25/04/2017, publicado no D.E. de 05/05/2017, Relator Desembargador Batista Pereira, com aditivo do Voto-Vista do Desembargador Sérgio Nascimento.

No caso concreto, o autor não requereu o reconhecimento da especialidade do período trabalhado na função de servente, junto ao Hospital das clínicas da Faculdade de Medicina de Ribeirão Preto da Universidade de São Paulo, quando do pedido administrativo em 22/06/1994, conforme cópia do procedimento administrativo juntada às fls. 12/21 e 57/73, de modo que não se há de reconhecer a decadência do direito de o autor revisar sua aposentadoria.

Observa-se que, somente no requerimento de revisão formulado em 10/10/2007, é que o INSS se manifestou expressamente a respeito do não reconhecimento da atividade especial no período requerido (fls. 96/98). Logo, somente a partir dessa data é que fluiria o prazo decadencial para o pedido de revisão do benefício. E, tendo sido esta ação ajuizada em 15/01/2008, não há falar em decadência.

Dessa forma, afasto a decadência e, nos termos do art. 1.013, § 4º, do CPC, passo ao julgamento imediato da controvérsia, eis que o processo se encontra maduro para tanto.

No que tange à atividade especial, é firme a jurisprudência no sentido de que a legislação aplicável para a caracterização do denominado trabalho em regime especial é a vigente no período em que a atividade a ser considerada foi efetivamente exercida.

Para a verificação do tempo de serviço em regime especial, no caso, deve ser levada em conta a disciplina estabelecida pelos Decretos nºs 83.080/79 e 53.831/64.

Salvo no tocante aos agentes físicos ruído e calor, a exigência de laudo técnico para a comprovação das condições adversas de trabalho somente passou a ser obrigatória a partir de 05/03/1997, data da publicação do Decreto nº 2.172/97, que regulamentou a Lei nº 9.032/95 e a MP 1.523/96, convertida na Lei nº 9.528/97.

Contudo, acompanhando posicionamento adotado nesta 10ª Turma, no sentido de que em se tratando de matéria reservada à lei, tal decreto somente teve eficácia a partir da edição da Lei nº 9.528, de 10/12/1997, entendo que a exigência de laudo técnico para a comprovação das condições adversas de trabalho somente passou a ser exigência legal a partir de 11/12/1997, nos termos da referida lei, que alterou a redação do § 1º do artigo 58 da Lei nº 8.213/91. Neste sentido, precedentes do Superior Tribunal de Justiça: REsp nº 422616/RS, Relator Ministro Jorge Scartezzini, j. 02/03/2004, DJ 24/05/2004, p. 323; REsp nº 421045/SC, Relator Ministro Jorge Scartezzini, j. 06/05/2004, DJ 28/06/2004, p. 382.

Para comprovar a atividade especial do trabalho junto ao Hospital das Clínicas da Faculdade de Medicina de Ribeirão Preto da Universidade de São Paulo, no período de 01/01/1964 a 05/10/1994, foi juntado aos autos Perfil Profissiográfico Previdenciário - PPP (fls. 83/85, 107/109), bem como cópia do laudo técnico que embasou o PPP (103/106), trazendo a conclusão de que o segurado trabalhou na seção de admissões e controle de leitos do referido hospital, na função de "Agente Administrativo", exposto, de forma habitual e permanente, a agentes biológicos característicos das funções exercidas (como atender os pacientes, promover a locomoção e alimentação), com classificação no código 1.3.2 do Decreto nº 53.831/64, código 1.3.4 do Anexo I do Decreto nº 83.080/79, bem como no item 3.0.1 dos Decretos 2.172/97, 3048/99 e 4.882/03.

Dessa forma, deve ser reconhecida a especialidade do período de 01/01/1964 a 05/10/1994.

Observa-se que o Enunciado 21 do CRPS dispõe que o simples fornecimento do EPI pelo empregador ao empregado não exclui a exposição do segurado a condição de trabalho insalubre, devendo ser verificado o ambiente de trabalho como um todo, bem como deve ser desconsiderada a informação de utilização do EPI até a véspera da publicação da Lei 9.732/98 (13/12/1998), conforme o referido enunciado (Resolução nº 01 de 11/11/1999 e Instrução Normativa do INSS 07/2000).

No caso dos autos, o uso de equipamento de proteção individual, por si só, não descaracteriza a natureza especial da atividade a ser considerada, pois, o período requerido é anterior a 13/12/1998, além de os salários de contribuição (fls. 66/67) trazerem a informação de que o autor recebia adicional de insalubridade, o que demonstra que a atividade por ele exercida era insalubre, independentemente da utilização do EPI.

Além disso, a atividade que envolve agentes biológicos em trabalhos e operações em contato permanente com pacientes em hospitais, serviços de emergência, enfermarias, ambulatórios, postos de vacinação e outros estabelecimentos destinados aos cuidados da saúde humana, é considerada insalubre em grau médio, conforme dispõe o Anexo 14, da NR 15, da Portaria 3214/78.

Computando-se o período de 01/01/1964 a 05/10/1994, o autor totaliza na data do requerimento administrativo de revisão (10/10/2007), 30 anos, 9 meses e 6 dias de atividade especial. Portanto, faz jus à conversão do benefício de aposentadoria comum em aposentadoria especial (46) com renda mensal inicial de 100% do salário-de-benefício, nos termos do art. 57 da Lei nº 8.213/91, sendo este último calculado pela média aritmética simples dos maiores salários-de-contribuição correspondentes a oitenta por cento de todo o período contributivo, nos termos do art. 29, II, da Lei 8.213/91, na redação dada pela Lei 9.876/99.

Também restou comprovada a carência de 157 contribuições (art. 142 da Lei 8.213/91), referente à data do requerimento administrativo (10/10/2007).

O termo inicial do benefício deve ser fixado na data do requerimento administrativo de revisão (10/10/2007), nos termos do artigo 54 c.c artigo 49, inciso II, da Lei n.º 8.213/91, bem como pelo fato de o reconhecimento da atividade especial não ter sido objeto do requerimento administrativo formulado em 22/06/1994.

Os juros de mora e a correção monetária deverão observar o disposto na Lei nº 11.960/09 (STF, Repercussão Geral no Recurso Extraordinário 870.947, 16/04/2015, Rel. Min. Luiz Fux).

Em virtude da sucumbência, arcará o INSS com os honorários advocatícios, ora arbitrados em 15% (quinze por cento) sobre o valor da condenação, conforme entendimento sufragado pela 10ª Turma desta Corte Regional. Ressalte-se que a base de cálculo sobre a qual incidirá mencionado percentual será composta das prestações vencidas entre o termo inicial do benefício e a data desta decisão, em consonância com a Súmula 111 do Superior Tribunal de Justiça.

Na hipótese, considera-se a data desta decisão como termo final da base de cálculo dos honorários advocatícios em virtude de somente aí, com a reforma da sentença de improcedência, haver ocorrido a condenação do INSS.

Por fim, a autarquia previdenciária está isenta do pagamento de custas e emolumentos, nos termos do art. 4º, inciso I, da Lei nº 9.289/96, do art. 24-A da Lei nº 9.028/95 (dispositivo acrescentado pela Medida Provisória nº 2.180-35/01) e do art. 8º, § 1º, da Lei nº 8.620/93, o que não inclui as despesas processuais. Todavia, a isenção de que goza a autarquia não obsta a obrigação de reembolsar as custas suportadas pela parte autora, quando esta é vencedora na lide. Entretanto, no presente caso, não há falar em custas ou despesas processuais, por ser a autora beneficiária da assistência judiciária gratuita.

Diante do exposto, ACOLHO OS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO, COM EFEITOS INFRINGENTES, PARA, EM NOVO JULGAMENTO, DAR PROVIMENTO À APELAÇÃO DA PARTE AUTORA para reconhecer a especialidade do período de 01/01/1964 a 05/10/1994 e condenar o INSS a converter o benefício de aposentadoria comum em aposentadoria especial, com pagamento retroativo à data do requerimento (10/10/2007 - fl. 79), incidindo sobre as parcelas em atraso correção monetária, juros de mora, além de honorários advocatícios, na forma da fundamentação.

Independentemente do trânsito em julgado, determino seja expedido ofício ao INSS, instruído com os documentos de CÍCERO RODRIGUES SANTANA, a fim de que se adotem as providências cabíveis à imediata implantação do benefício de aposentadoria especial, com data de início - DIB em 10/10/2007 (fl. 79), e renda mensal inicial - RMI a ser calculada pelo INSS, nos termos do art. 497 do novo Código de Processo Civil. O aludido ofício poderá ser substituído por e-mail.

É o voto.

É o voto.