10ª Turma
APELAÇÃO CÍVEL (198) Nº 5014013-08.2019.4.03.6183
RELATOR: Gab. 36 - JUÍZA CONVOCADA DIANA BRUNSTEIN
APELANTE: GERALDO VIEIRA DA SILVA, INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS
Advogado do(a) APELANTE: DANIELA BATISTA PEZZUOL - SP257613-A
APELADO: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS, GERALDO VIEIRA DA SILVA
Advogado do(a) APELADO: DANIELA BATISTA PEZZUOL - SP257613-A
OUTROS PARTICIPANTES:
10ª Turma
APELAÇÃO CÍVEL (198) Nº 5014013-08.2019.4.03.6183
RELATOR: Gab. 36 - JUÍZA CONVOCADA DIANA BRUNSTEIN
APELANTE: GERALDO VIEIRA DA SILVA, INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS
Advogado do(a) APELANTE: DANIELA BATISTA PEZZUOL - SP257613-A
APELADO: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS, GERALDO VIEIRA DA SILVA
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R E L A T Ó R I O
Trata-se de embargos de declaração opostos pelo INSS e pelo segurado GERALDO VIEIRA DA SILVA contra o v. acórdão que recebeu a seguinte ementa:
PREVIDENCIÁRIO. PROCESSUAL CIVIL. APELAÇÃO CÍVEL. INOVAÇÃO DO PEDIDO EM SEDE RECURSAL. INADMISSIBILIDADE. CERCEAMENTO DE DEFESA. PRELIMINAR REJEITADA. APOSENTADORIA ESPECIAL OU POR TEMPO DE CONTRIBUIÇÃO. TEMPO COMUM. PROJEÇÃO DO AVISO PRÉVIO INDENIZADO. POSSIBILIDADE. ATIVIDADE ESPECIAL. LEI VIGENTE À ÉPOCA DO EXERCÍCIO LABORAL. RUÍDO. AGENTES QUÍMICOS HIDROCARBONETOS. EXPOSIÇÃO COMPROVADA. AUSÊNCIA DE EPI EFICAZ. BENEFÍCIO DEVIDO. JUROS E CORREÇÃO MONETÁRIA. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS.
- Depreende-se que a pretensão recursal do autor no tocante aos períodos especiais de 12/03/1999 a 31/08/1999, 31/03/2005 a 31/10/2005 e de 01/05/2005 a 30/09/2010, correspondentes aos intervalos entre cada um dos vínculos de emprego, está parcialmente dissociada do pedido formulado na petição inicial, em violação aos artigos 329 e 1.013, § 1º, do Código de Processo Civil.
- Os períodos objeto da controvérsia recursal estão amparados de documentação suficiente para efeito de análise do trabalho em condições de especialidade, ou seja, Perfil Profissiográfico Previdenciário (PPP) e Laudos Técnicos elaborados por profissionais legalmente habilitados. Além disso, a não realização de audiência para produção de prova testemunhal não tem o condão de, na hipótese dos autos, ocasionar o apontado cerceamento de defesa, porquanto, nos termos da legislação de regência, não se mostra cabível para a resolução da controvérsia.
- Conforme orientação do C. Superior Tribunal de Justiça, a natureza especial da atividade deve ser reconhecida em razão do tempo da prestação e da legislação então vigente, tornando-se direito adquirido do empregado.
- Segundo o § 7º do artigo 201 da CR, incluído pela EC 20/1998, é reconhecido o direito à aposentadoria integral por tempo de contribuição aos segurados que demonstrem o exercício de 35 (trinta e cinco) anos de serviço, se homem, e 30 (trinta) anos, se mulher, na forma do artigo 53, I e II, da LBPS, bem como o cumprimento do período de carência, cuja regra geral estabelece 180 (cento e oitenta) contribuições mensais, nos termos do artigo 25, II, da LBPS, observada a tabela do artigo 142 do mesmo diploma legal.
- A disciplina da aposentadoria especial previa, em síntese, a necessidade de tempo de contribuição de 15, 20 ou 25 anos, observado o período de carência de 180 (cento e oitenta) meses, bem assim o exercício de atividades expostas a agentes e atividades nocivas, causadoras de algum prejuízo à saúde e à integridade física ou mental do trabalhador ao longo do tempo, independentemente de idade.
- O agente nocivo deve, em regra, ser definido em legislação contemporânea ao labor, admitindo-se excepcionalmente que se reconheça como nociva a sujeição do segurado a agente não previsto em regulamento, desde que comprovada a sua efetiva prejudicialidade.
- O labor deve ser exercido de forma habitual e permanente, com exposição do segurado ao agente nocivo indissociável da produção do bem ou da prestação do serviço.
- A discussão sobre o uso de Equipamento de Proteção Individual (EPI) como fator de descaracterização do tempo especial encontra-se balizada pelo C. STF no Tema 555 de repercussão geral. Na hipótese de o segurado apresentar PPP indicativo de sua exposição a determinado agente nocivo e inexistindo prova de que o EPI, embora possa atenuar os efeitos prejudiciais, seja capaz de neutralizar totalmente a nocividade do ambiente laborativo, é de rigor reconhecer a especialidade do labor. Além disso, ficou pacificado que inexiste EPI capaz de neutralizar ou minimizar os efeitos nocivos do agente ruído. Precedentes.
- De acordo com o artigo 487, § 1º, da Consolidação das Leis do Trabalho (CLT), a parte que, sem justo motivo, quiser rescindir o contrato de trabalho, deverá comunicar sua resolução previamente à outra parte, sendo que ?A falta do aviso prévio por parte do empregador dá ao empregado o direito aos salários correspondentes ao prazo do aviso, garantida sempre a integração desse período no seu tempo de serviço?.
- A Turma Nacional de Uniformização (TNU), ao apreciar o Pedido de Uniformização de Interpretação de Lei n. 515850-48.2018.4.05.8013, relativo ao Tema 250 representativo de controvérsia, firmou tese no sentido de que "O período de aviso prévio indenizado é válido para todos os fins previdenciários, inclusive como tempo de contribuição para obtenção de aposentadoria" (Rel. Juíza SUSANA SBROGIO GALIA, j. 25/02/2021, DJe 26/02/20121). No mesmo sentido, precedentes desta E. Décima Turma.
- Admite-se o enquadramento especial do labor em razão da exposição a níveis de ruído superiores aos limite de tolerância - 80 dB(A), até 05/03/1997, 90 dB(A), até 18/11/2003, e 85 dB(A), a partir de 19/11/2003 - item 1.1.6 do Anexo do Decreto n. 53.831/1964, item 1.1.5. do Anexo I, do Decreto n. 83.080/1979, item 2.0.1 do Anexo IV do Decreto n. 2.172/97 e item 2.0.1 do Anexo IV do Decreto 3.048/1999.
- A intensidade dos agentes químicos se dá por meio de análise qualitativa, nos termos do Anexo 13 da NR-15 do Ministério do Trabalho, ou seja, basta apenas o contato físico para caracterização da especialidade do labor. Precedentes.
- Impossível o reconhecimento do labor especial no período de 01/08/2012 a 07/06/2017, vez que o laudo técnico que embasou a emissão do PPP para esse período foi elaborado por técnico em segurança do trabalho, em desacordo com o artigo 58, § 1º, da Lei n. 8.213/1991, segundo o qual os registros das condições ambientais devem ser feitos por médico do trabalho ou engenheiro de segurança do trabalho.
- A extemporaneidade da prova não tem o condão de invalidar as informações sobre atividade especial.
- Havendo divergência entre o formulário PPP e a perícia judicial, impõe-se, com fundamento no princípio da precaução, acolher a conclusão da asserção mais protetiva da saúde do trabalhador, no caso a do formulário PPP.
- Considerando o conjunto probatório dos autos, é de rigor o reconhecimento da atividade especial, exercida sob condições nocivas à saúde ou à integridade física do segurado, nos períodos de 01/04/1987 a 28/08/1990, 07/01/1991 a 28/04/1995, 29/04/1995 a 11/03/1999, 01/09/1999 a 30/03/2005, 01/11/2005 a 30/04/2010 e de 01/10/2010 a 31/07/2012, bem como o tempo comum no interregno de 08/06/2017 a 25/07/2017, correspondente à projeção do aviso prévio indenizado decorrente da rescisão do contrato de trabalho.
- Com relação ao período de 11/12/1997 a 21/06/1999, cuja especialidade não foi reconhecida por ausência de comprovação do labor com exposição a agentes nocivos o processo deve ser extinto sem resolução de mérito, nos termos dos artigos 485, IV, e 320 do Código de Processo Civil, em conformidade com a tese firmada pelo E. Superior Tribunal de Justiça no julgamento do REsp 1.352.721/SP, relativo ao Tema 629 dos recursos repetitivos (REsp 1352721/SP, Rel. Ministro NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO, CORTE ESPECIAL, julgado em 16/12/2015, DJe 28/04/2016), cujo alcance não se limita às demandas relativas ao labor rural. Precedentes.
- Diante dos períodos especiais ora reconhecidos, perfazia o autor, na data do requerimento administrativo, o total de 23 anos, 6 meses e 3 dias de contribuição/trabalho exclusivamente em condições especiais, insuficientes à concessão do benefício de aposentadoria especial, porque não preenche o tempo mínimo especial de 25 anos.
- Convertidos os períodos especiais para tempo comum pelo fator de conversão 1,40 e acrescidos dos demais períodos comuns apontados no relatório CNIS, contava o autor, naquela mesma data (DER) com 37 anos, 10 meses e 23 dias de tempo de contribuição e 52 anos, 9 meses e 11 dias de idade, fazendo jus à aposentadoria integral por tempo de contribuição (CF, artigo 201, § 7º, I, com redação dada pela EC 20/1998), com a incidência do fator previdenciário, uma vez que a pontuação totalizada é inferior a 95 pontos (artigo 29-C da Lei n. 8.213/1991).
- A parte autora buscou obter o benefício previdenciário perante a Autarquia Previdenciária, verificando-se das provas dos autos que apresentou na data do requerimento administrativo (DER) toda a documentação necessária para a comprovação do labor, inclusive em condições especiais, não havendo que se cogitar de aplicação da questão submetida ao crivo do C. STJ no exame do Tema 1124/STJ.
- Ajuizada a presente ação em 11/10/2019, decorrido pouco menos de um ano e quatro meses da data do indeferimento administrativo, em 13/06/2018, inocorrente, in casu, a prescrição quinquenal.
- A correção monetária e os juros de mora incidirão conforme a legislação de regência, observando-se os critérios preconizados pelo Manual de Orientação de Procedimentos para os Cálculos na Justiça Federal, que refere a aplicação da EC n. 113/2001, observados o Tema 96/STF e a Súmula Vinculante 17/STF.
- Diante da sucumbência mínima da parte autora, condeno o INSS ao pagamento de honorários advocatícios fixados em patamar mínimo sobre o valor da condenação, observadas as normas do artigo 85, §§ 3º e 5º, do CPC, incidentes sobre as parcelas vencidas até a data do presente acórdão, conforme a Súmula 111 do C. STJ e Tema 1105/STJ, tendo em vista que a pretensão do requerente apenas foi deferida nesta sede recursal.
- Preliminar rejeitada. Apelação da parte autora conhecida em parte e parcialmente provida. Apelação do INSS desprovida.
Sustenta a autarquia embargante que o acórdão foi omisso quanto à “impossibilidade do cômputo do aviso prévio indenizado como tempo de contribuição”, e também “por não ter se pronunciado expressamente sobre a impossibilidade de reconhecimento do tempo especial posterior a 02/12/98 em razão da exposição da parte autora a agente químico, ante a existência de informação no PPP quanto ao fornecimento e utilização de EPI eficaz (01/09/1999 a 30/03/2005 e 01/11/2005 a 30/04/2010)”.
Já o segurado embargante alega erro material na ementa, quanto à indicação de período cuja especialidade não se reconhece.
Houve contrarrazões por parte do segurado.
É o relatório.
10ª Turma
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OUTROS PARTICIPANTES:
V O T O
Os embargos de declaração, conforme dispõe o artigo 1.022 do CPC, destinam-se a suprir omissão, afastar obscuridade, eliminar contradição ou corrigir erro material existente no julgado.
O caráter infringente dos embargos somente é admitido a título excepcional, quando da eliminação da contradição ou da omissão decorrer logicamente a modificação do julgamento embargado.
Sobre essas bases, procede-se à análise dos declaratórios de ambas as partes:
I – Embargos de declaração de Geraldo Vieira da Silva
Constata-se, de fato, erro material na ementa do acórdão embargado, quanto ao período cuja especialidade não foi reconhecida.
Desta sorte, na ementa, onde se lê ‘período de 11/12/1997 a 21/06/1999’, leia-se ‘período de 01/08/2012 a 07/06/2017’, em conformidade com o quanto decidido no respectivo voto.
Acolhem-se, desse modo, os declaratórios da parte autora.
II – Embargos de declaração do INSS
No tocante aos declaratórios opostos pelo INSS, o decisum manifestou-se expressamente quanto às questões levantadas:
[...] a despeito da prova pericial ter indicado a ausência de submissão ao agente químico hidrocarboneto, os PPPs e laudos técnicos fornecidos pelo empregador informam sujeição ao agente químico. E, havendo divergência entre o formulário PPP e o laudo pericial judicial, destaco que, quando estamos diante de situações de incerteza científica relacionada aos efeitos nocivos do meio ambiente do trabalho na saúde humana, recomenda-se uma solução judicial acautelatória, de maneira a proteger o segurado, acolhendo, com fundamento no princípio da precaução, a conclusão da asserção mais protetiva da saúde do trabalhador, no caso, a do formulário PPP.
No que concerne às anotações sobre a utilização de Equipamento de Proteção Individual (EPI) eficaz, as informações do PPP não são idôneas para descaracterizar a natureza especial do labor, porquanto não há dados sobre a real eficácia do EPI, nem tampouco provas de que o tipo de equipamento utilizado foi realmente suficiente para eliminar ou mitigar a nocividade dos agentes nocivos descritos. Ademais, como assentado pelo C. STF no Tema 555/STF, na hipótese de dúvida ou divergência é de rigor o reconhecimento da especialidade do trabalho.
Acrescente-se que a C. Corte Suprema também rechaçou a declaração do empregador quanto à eficácia do EPI, consoante o Tema 555/STF, na hipótese de exposição do trabalhador a ruído acima dos limites de tolerância.
Dessa forma, considerando o conjunto probatório dos autos, é de rigor o reconhecimento da atividade especial, exercida sob condições nocivas à saúde ou à integridade física do segurado, nos períodos de 01/04/1987 a 28/08/1990, 07/01/1991 a 28/04/1995, 29/04/1995 a 11/03/1999, 01/09/1999 a 30/03/2005, 01/11/2005 a 30/04/2010 e de 01/10/2010 a 31/07/2012, bem como o tempo comum no interregno de 08/06/2017 a 25/07/2017, correspondente à projeção do aviso prévio indenizado decorrente da rescisão do contrato de trabalho.
Também já houve fundamentada apreciação do pleito de sobrestamento pelo Tema 1.238/STJ, verbis:
“[...] o E. Superior Tribunal de Justiça, nos autos dos Recursos Especiais n. 2.068.311/RS, 2.069.623/SC e 2.070.015/RS, afetou a questão da ?possibilidade de cômputo do aviso prévio indenizado como tempo de serviço para fins previdenciários? ao Tema 1238 dos recursos repetitivos, decidindo pela suspensão de todos os processos, individuais ou coletivos, que versem sobre a mesma matéria, nos quais tenha havido a interposição de recurso especial ou de agravo em recurso especial, na segunda instância, ou que estejam em tramitação naquela Corte Superior, não alcançando, por conseguinte, as apelações interpostas no âmbito dos Tribunais Regionais Federais.”
A decisão, no particular, é clara, tendo-se nela apreciado e decidido todas as matérias em relação às quais estava o julgador obrigado a pronunciar-se segundo seu convencimento. O inconformismo com a solução adotada deve ser manifestado nas vias recursais à disposição do interessado.
O escopo de prequestionar a matéria para efeito de interposição de recurso especial ou extraordinário perde a relevância, em sede de embargos de declaração, se não demonstrada a ocorrência de qualquer das hipóteses previstas no artigo 1.022 do Código de Processo Civil.
Veja-se que o artigo 1.025 do Código de Processo Civil bem esclarece que os elementos suscitados pelo embargante serão considerados incluídos no acórdão “para fins de pré-questionamento, ainda que os embargos de declaração sejam inadmitidos ou rejeitados, caso o tribunal superior considere existentes erro, omissão, contradição ou obscuridade”.
III - Dispositivo
Ante o exposto, acolho os embargos de declaração do segurado, sem efeitos infringentes, para correção do erro material; e rejeito os embargos de declaração do INSS, tudo nos termos da fundamentação.
É o voto.
E M E N T A
PROCESSUAL CIVIL. PREVIDENCIÁRIO EMBARGOS DE DECLARAÇÃO DO SEGURADO. ERRO MATERIAL NA INDICAÇÃO DE PERÍODO TRABALHADO. EMBARGOS DO INSS. AUSÊNCIA DE VÍCIOS NO JULGADO. EMBARGOS DO SEGURADO ACOLHIDOS. EMBARGOS DO INSS REJEITADOS.
1. Os embargos de declaração, conforme dispõe o artigo 1.022 do CPC, destinam-se a suprir omissão, afastar obscuridade, eliminar contradição ou corrigir erro material existente no julgado.
2. O caráter infringente dos embargos somente é admitido a título excepcional, quando da eliminação do vício decorrer logicamente a modificação do julgamento embargado. Precedentes.
3. Houve erro material na ementa do acórdão embargado, quanto ao período cuja especialidade não foi reconhecida. Onde se lê ‘período de 11/12/1997 a 21/06/1999’, leia-se ‘período de 01/08/2012 a 07/06/2017’.
4. Quanto às demais questões, a decisão é clara, tendo-se nela apreciado e decidido todas as matérias em relação às quais estava o julgador obrigado a pronunciar-se segundo seu convencimento. O inconformismo com a solução adotada deve ser manifestado nas vias recursais à disposição do interessado.
5. O escopo de prequestionar a matéria para efeito de interposição de recurso especial ou extraordinário perde a relevância, em sede de embargos de declaração, se não demonstrada a ocorrência de qualquer das hipóteses previstas no artigo 1.022 do CPC.
6. Embargos do segurado acolhidos; embargos do INSS rejeitados.
