10ª Turma
APELAÇÃO CÍVEL (198) Nº 5014781-26.2022.4.03.6183
RELATOR: Gab. 36 - JUÍZA CONVOCADA DIANA BRUNSTEIN
APELANTE: FRUTUOSO ELPIDIO DE CARVALHO
Advogado do(a) APELANTE: FABIO FREDERICO DE FREITAS TERTULIANO - SP195284-A
APELADO: GERENTE EXECUTIVO DO INSS EM SÃO PAULO - APS ANHANGABAÚ, INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS
OUTROS PARTICIPANTES:
10ª Turma
APELAÇÃO CÍVEL (198) Nº 5014781-26.2022.4.03.6183
RELATOR: Gab. 36 - JUÍZA CONVOCADA DIANA BRUNSTEIN
APELANTE: FRUTUOSO ELPIDIO DE CARVALHO
Advogado do(a) APELANTE: FABIO FREDERICO DE FREITAS TERTULIANO - SP195284-A
APELADO: GERENTE EXECUTIVO DO INSS EM SÃO PAULO - APS ANHANGABAÚ, INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS
OUTROS PARTICIPANTES:
R E L A T Ó R I O
Trata-se de embargos de declaração opostos pelo INSS e pelo segurado FRUTUOSO ELPIDIO DE CARVALHO contra o v. acórdão que recebeu a seguinte ementa:
PREVIDENCIÁRIO. PROCESSUAL CIVIL. MANDADO DE SEGURANÇA. APOSENTADORIA POR TEMPO DE CONTRIBUIÇÃO DA PESSOA COM DEFICIÊNCIA. ATIVIDADE ESPECIAL. LEI VIGENTE À ÉPOCA DO EXERCÍCIO LABORAL. RUÍDO. AGENTES QUÍMICOS. ANÁLISE QUALITATIVA. AUSÊNCIA DE EPI EFICAZ. BENEFÍCIO DEVIDO. JUROS E CORREÇÃO MONETÁRIA. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS NÃO DEVIDOS.
- O mandamus é a ação constitucional, prevista no artigo 5º, LXIX, da Constituição da República, regulamentado pela Lei n. 12.016, de 07/08/2009, cabível em casos de afronta a direito líquido e certo, não amparado por habeas corpus ou habeas data, quando o responsável pela ilegalidade ou abuso de poder for autoridade pública ou agente de pessoa jurídica no exercício de atribuições do Poder Público. Pode, inclusive, ser utilizado na matéria previdenciária, desde que vinculado ao deslinde de questões unicamente de direito ou passíveis de comprovação única e exclusivamente pela prova documental apresentada de plano pelo impetrante, eis que o seu rito estreito não possibilita a dilação probatória.
- Tendo em vista que a parte autora trouxe a estes autos prova documental suficiente para a demonstração do direito ora vindicado, sendo desnecessária a correspondente dilação probatória, não se vislumbram óbices para o regular processamento do presente mandado de segurança, sendo a presente via adequada para veicular a pretensão ora deduzida pela parte autora/impetrante.
- A jubilação pelo exercício do direito à percepção da aposentadoria por deficiência deve submeter-se à disciplina inserta na Lei Complementar nº 142, de 08/05/2013, que dispõe sobre a possibilidade de aproveitamento: (a) do tempo especial, laborado na condição de pessoa com deficiência, antes da vigência da lei complementar, se comprovada a condição de deficiência do segurado mediante perícia, e prova não exclusivamente testemunhal, para fins de fixação da data do início da deficiência; (b) do tempo comum laborado antes da deficiência, observada a tabela de conversão (art. 70-E do Regulamento); e, ainda, (c) do tempo especial, decorrente da submissão do segurado a agentes nocivos à saúde, devidamente comprovado, observada a tabela de conversão (art. 70-F do Regulamento).
- O exercício de atividades nocivas, causadoras de algum prejuízo à saúde e à integridade física ou mental do trabalhador ao longo do tempo, independentemente de idade, garante ao trabalhador a conversão em tempo comum para fins de aposentação por tempo de contribuição.
- Conforme orientação do C. Superior Tribunal de Justiça, a natureza especial da atividade deve ser reconhecida em razão do tempo da prestação e da legislação então vigente, tornando-se direito adquirido do empregado.
- O agente nocivo deve, em regra, ser definido em legislação contemporânea ao labor, admitindo-se excepcionalmente que se reconheça como nociva a sujeição do segurado a agente não previsto em regulamento, desde que comprovada a sua efetiva prejudicialidade.
- O labor deve ser exercido de forma habitual e permanente, com exposição do segurado ao agente nocivo indissociável da produção do bem ou da prestação do serviço.
- A discussão sobre o uso de Equipamento de Proteção Individual (EPI) como fator de descaracterização do tempo especial encontra-se balizada pelo C. STF no Tema 555 de repercussão geral. Na hipótese de o segurado apresentar PPP indicativo de sua exposição a determinado agente nocivo e inexistindo prova de que o EPI, embora possa atenuar os efeitos prejudiciais, seja capaz de neutralizar totalmente a nocividade do ambiente laborativo, é de rigor reconhecer a especialidade do labor. Além disso, ficou pacificado que inexiste EPI capaz de neutralizar ou minimizar os efeitos nocivos do agente ruído. Precedentes.
- O enquadramento da especialidade em razão da atividade profissional é possível até 28/04/1995.
- Admite-se o enquadramento especial do labor em razão da exposição a níveis de ruído superiores aos limite de tolerância - 80 dB(A), até 05/03/1997, 90 dB(A), até 18/11/2003, e 85 dB(A), a partir de 19/11/2003 - item 1.1.6 do Anexo do Decreto n. 53.831/1964, item 1.1.5. do Anexo I, do Decreto n. 83.080/1979, item 2.0.1 do Anexo IV do Decreto n. 2.172/97 e item 2.0.1 do Anexo IV do Decreto 3.048/1999.
- A intensidade dos referidos agentes químicos se dá por meio de análise qualitativa, nos termos do Anexo 13 da NR-15 do Ministério do Trabalho, ou seja, basta apenas o contato físico para caracterização da especialidade do labor. Precedentes.
- Considerando o conjunto probatório dos autos, é de rigor o reconhecimento da atividade especial, exercida sob condições nocivas à saúde ou à integridade física do segurado, nos períodos de 02/08/1993 a 07/10/2014.
Diante dos períodos especiais ora reconhecidos, somados aos demais interregnos de labor comum apontados na seara administrativa, perfaz a parte autora, na data do requerimento administrativo (DER), em 28/10/2021, o total de 33 anos, 3 meses, 29 dias de tempo de contribuição, tempo suficiente para lhe garantir a concessão, naquela data, do benefício de aposentadoria por tempo de contribuição da pessoa com deficiência, já que cumpre o tempo mínimo de 33 anos de contribuição exigido pelo inciso III para a deficiência preponderante leve (tem 33 anos, 3 meses e 29 dias) e a carência de 180 contribuições exigida pelo art. 25, inc. II, da Lei 8.213/91 (tem 320 carências).
- A correção monetária e os juros de mora incidirão conforme a legislação de regência, observando-se os critérios preconizados pelo Manual de Orientação de Procedimentos para os Cálculos na Justiça Federal, que refere a aplicação da EC n. 113/2001, observados o Tema 96/STF e a Súmula Vinculante 17/STF.
- Apelação da parte autora provida.
Sustenta a autarquia embargante que o “acórdão é omisso por não ter se pronunciado expressamente sobre a impossibilidade de reconhecimento do tempo especial posterior a 02/12/98 em razão da exposição da parte autora a agente químico, ante a existência de informação no PPP quanto ao fornecimento e utilização de EPI eficaz”.
Já o segurado embargante que há contradição entre o reconhecimento de período especial realizado pelo acórdão e o consequente cálculo do período total de contribuição.
Houve contrarrazões por parte do segurado.
É o relatório.
10ª Turma
APELAÇÃO CÍVEL (198) Nº 5014781-26.2022.4.03.6183
RELATOR: Gab. 36 - JUÍZA CONVOCADA DIANA BRUNSTEIN
APELANTE: FRUTUOSO ELPIDIO DE CARVALHO
Advogado do(a) APELANTE: FABIO FREDERICO DE FREITAS TERTULIANO - SP195284-A
APELADO: GERENTE EXECUTIVO DO INSS EM SÃO PAULO - APS ANHANGABAÚ, INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS
OUTROS PARTICIPANTES:
V O T O
Os embargos de declaração, conforme dispõe o artigo 1.022 do CPC, destinam-se a suprir omissão, afastar obscuridade, eliminar contradição ou corrigir erro material existente no julgado.
O caráter infringente dos embargos somente é admitido a título excepcional, quando da eliminação da contradição ou da omissão decorrer logicamente a modificação do julgamento embargado.
Sobre essas bases, procede-se à análise dos declaratórios de ambas as partes:
I – Embargos de declaração de Frutuoso Elpídio de Carvalho
No caso concreto, tem razão o embargante, pois, convertendo-se para especial o período de 02/08/1993 a 07/10/2014, tal como estabelecido pelo acórdão embargado, e refazendo-se o cálculo nas bases já apresentadas pelo INSS (Id 270127562, p. 79-80) e acolhidas no decisum, tem-se como correta a soma apresentada pelo segurado em seus declaratórios.
Assim, os embargos autorais devem ser acolhidos para que passe a ser considerado o tempo de contribuição de 33 anos, 7 meses e 9 dias.
II – Embargos de declaração do INSS
No tocante aos declaratórios opostos pelo INSS, o decisum manifestou-se expressamente quanto às questões levantadas:
[...] No que concerne às anotações sobre a utilização de Equipamento de Proteção Individual (EPI) eficaz, as informações do PPP não são idôneas para descaracterizar a natureza especial do labor, porquanto não há dados sobre a real eficácia do EPI, nem tampouco provas de que o tipo de equipamento utilizado foi realmente suficiente para eliminar ou mitigar a nocividade dos agentes nocivos descritos. Ademais, como assentado pelo C. STF no Tema 555/STF, na hipótese de dúvida ou divergência é de rigor o reconhecimento da especialidade do trabalho.
Acrescente-se que a C. Corte Suprema também rechaçou a declaração do empregador quanto à eficácia do EPI, consoante o Tema 555/STF, na hipótese de exposição do trabalhador a ruído acima dos limites de tolerância.
Dessa forma, considerando o conjunto probatório dos autos, é de rigor o reconhecimento da atividade especial, exercida sob condições nocivas à saúde ou à integridade física do segurado, nos períodos de 02/08/1993 a 07/10/2014.
A decisão, no particular, é clara, tendo-se nela apreciado e decidido todas as matérias em relação às quais estava o julgador obrigado a pronunciar-se segundo seu convencimento. O inconformismo com a solução adotada deve ser manifestado nas vias recursais à disposição do interessado.
O escopo de prequestionar a matéria para efeito de interposição de recurso especial ou extraordinário perde a relevância, em sede de embargos de declaração, se não demonstrada a ocorrência de qualquer das hipóteses previstas no artigo 1.022 do Código de Processo Civil.
Veja-se que o artigo 1.025 do Código de Processo Civil bem esclarece que os elementos suscitados pelo embargante serão considerados incluídos no acórdão “para fins de pré-questionamento, ainda que os embargos de declaração sejam inadmitidos ou rejeitados, caso o tribunal superior considere existentes erro, omissão, contradição ou obscuridade”.
III - Dispositivo
Ante o exposto, acolho os embargos de declaração do segurado, com efeitos infringentes, para declarar que a soma do tempo de contribuição do segurado alcança 33 anos, 7 meses e 9 dias; e rejeito os embargos de declaração do INSS, nos termos da fundamentação.
É o voto.
E M E N T A
PROCESSUAL CIVIL. PREVIDENCIÁRIO. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO DO SEGURADO. ERRO MATERIAL NA SOMA DO TEMPO DE CONTRIBUIÇÃO. EMBARGOS DO INSS. AUSÊNCIA DE VÍCIOS NO JULGADO. EMBARGOS DO SEGURADO ACOLHIDOS. EMBARGOS DO INSS REJEITADOS.
1. Os embargos de declaração, conforme dispõe o artigo 1.022 do CPC, destinam-se a suprir omissão, afastar obscuridade, eliminar contradição ou corrigir erro material existente no julgado.
2. O caráter infringente dos embargos somente é admitido a título excepcional, quando da eliminação do vício decorrer logicamente a modificação do julgamento embargado. Precedentes.
3. Tem razão o segurado embargante, pois, convertendo-se para especial o período de 02/08/1993 a 07/10/2014, tal como estabelecido pelo acórdão embargado, e refazendo-se o cálculo nas bases já apresentadas pelo INSS) e acolhidas no decisum, alcança-se o tempo de contribuição de 33 anos, 7 meses e 9 dias.
4. Quanto às demais questões, a decisão é clara, tendo-se nela apreciado e decidido todas as matérias em relação às quais estava o julgador obrigado a pronunciar-se segundo seu convencimento. O inconformismo com a solução adotada deve ser manifestado nas vias recursais à disposição do interessado.
5. O escopo de prequestionar a matéria para efeito de interposição de recurso especial ou extraordinário perde a relevância, em sede de embargos de declaração, se não demonstrada a ocorrência de qualquer das hipóteses previstas no artigo 1.022 do CPC.
6. Embargos do segurado acolhidos; embargos do INSS rejeitados.
