10ª Turma
APELAÇÃO CÍVEL (198) Nº 0010912-87.2015.4.03.6183
RELATOR: Gab. 36 - JUÍZA CONVOCADA DIANA BRUNSTEIN
APELANTE: PAULO DOS SANTOS, INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS
Advogado do(a) APELANTE: FERNANDO GONCALVES DIAS - SP286841-S
APELADO: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS, PAULO DOS SANTOS
Advogado do(a) APELADO: FERNANDO GONCALVES DIAS - SP286841-S
OUTROS PARTICIPANTES:
10ª Turma
APELAÇÃO CÍVEL (198) Nº 0010912-87.2015.4.03.6183
RELATOR: Gab. 36 - JUÍZA CONVOCADA DIANA BRUNSTEIN
APELANTE: PAULO DOS SANTOS, INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS
Advogado do(a) APELANTE: FERNANDO GONCALVES DIAS - SP286841-S
APELADO: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS, PAULO DOS SANTOS
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R E L A T Ó R I O
Trata-se de embargos de declaração opostos pelo segurado PAULO DOS SANTOS e seu patrono, e pelo INSS, contra o v. acórdão que recebeu a seguinte ementa:
PREVIDENCIÁRIO. PROCESSUAL CIVIL. FALTA DE INTERESSE DE AGIR. PERÍODOS ADMINISTRATIVAMENTE RECONHECIDOS COMO ESPECIAIS. APOSENTADORIA ESPECIAL. ATIVIDADE ESPECIAL. LEI VIGENTE À ÉPOCA DO EXERCÍCIO LABORAL. AGENTES QUÍMICOS. AUSÊNCIA DE EPI EFICAZ. BENEFÍCIO DEVIDO. REAFIRMAÇÃO DA DER.
- A ausência de interesse de agir pode ser reconhecida de ofício. Julga-se extinto o processo sem resolução do mérito, por falta de interesse de agir, quanto ao pedido de reconhecimento do tempo de serviço já contado no requerimento administrativo de aposentadoria.
- A disciplina da aposentadoria especial previa, em síntese, a necessidade de tempo de contribuição de 15, 20 ou 25 anos, observado o período de carência de 180 (cento e oitenta) meses, bem assim o exercício de atividades expostas a agentes e atividades nocivas, causadoras de algum prejuízo à saúde e à integridade física ou mental do trabalhador ao longo do tempo, independentemente de idade.
- A implementação desses requisitos antes da vigência da Emenda Constitucional n. 103/2019, garante o direito adquirido dos segurados, seja qual for a data do requerimento do benefício.
- Conforme orientação do C. Superior Tribunal de Justiça, a natureza especial da atividade deve ser reconhecida em razão do tempo da prestação e da legislação então vigente, tornando-se direito adquirido do empregado.
- O agente nocivo deve, em regra, ser definido em legislação contemporânea ao labor, admitindo-se excepcionalmente que se reconheça como nociva a sujeição do segurado a agente não previsto em regulamento, desde que comprovada a sua efetiva prejudicialidade.
- O labor deve ser exercido de forma habitual e permanente, com exposição do segurado ao agente nocivo indissociável da produção do bem ou da prestação do serviço.
- A discussão sobre o uso de Equipamento de Proteção Individual (EPI) como fator de descaracterização do tempo especial encontra-se balizada pelo C. STF no Tema 555 de repercussão geral. Na hipótese de o segurado apresentar PPP indicativo de sua exposição a determinado agente nocivo e inexistindo prova de que o EPI, embora possa atenuar os efeitos prejudiciais, seja capaz de neutralizar totalmente a nocividade do ambiente laborativo, é de rigor reconhecer a especialidade do labor. Além disso, ficou pacificado que inexiste EPI capaz de neutralizar ou minimizar os efeitos nocivos do agente ruído. Precedentes.
- A intensidade dos referidos agentes químicos se dá por meio de análise qualitativa, nos termos do Anexo 13 da NR-15 do Ministério do Trabalho, ou seja, basta apenas o contato físico para caracterização da especialidade do labor. Precedentes.
- Considerando o conjunto probatório dos autos, é de rigor o reconhecimento da atividade especial, exercida sob condições nocivas à saúde ou à integridade física do segurado, no período de 06/03/1997 a 03/11/2019.
- Diante do período especial ora reconhecido nessa ação, somado aos já reconhecidos administrativamente (27/09/1989 a 05/03/1997 e 01/12/2004 a 25/05/2016), perfaz o autor, na data do requerimento administrativo (DER), em 15/08/2019, 24 anos, 10 meses e 19 dias, de tempo exclusivamente especial.
- Como o autor continuou trabalhando após o requerimento administrativo, para o mesmo empregador, constata-se o preenchimento dos requisitos na data pleiteada por ele, qual seja em 26/09/2014, alcançando o total de 25 anos de atividades prestadas sob condições especiais, suficientes para garantir-lhe a concessão do benefício de aposentadoria especial.
- Desse modo, apesar de na DER o autor não ter atingido o tempo suficiente à concessão da aposentadoria especial, é certo que isso ocorreu poucos dias após, quando ainda tramitava o procedimento administrativo, haja vista que ele foi comunicado do indeferimento de seu pedido somente em 22/10/2014.
- A técnica da reafirmação da DER não se presta somente a viabilizar a concessão de benesse previdenciária, cujos requisitos foram implementados após o ajuizamento da ação. É possível também que, mesmo verificado o cumprimento das condições na DER administrativa, em litígio, as provas dos autos indiquem que o segurado logrou demonstrar que, durante o processamento da lide, reuniu condições que lhe asseguram o recebimento de prestação previdenciária mais vantajosa.
- À toda evidência, a solução na esfera administrativa também comporta o entendimento pacificado pelo C. Superior Tribunal de Justiça, no âmbito do Tema 995/STJ, e pelo C. Supremo Tribunal Federal proferida no Tema 334/STF.
- Recurso do INSS não conhecido. Apelação da parte autora provida.
Sustenta o segurado embargante que há há omissão quanto à aplicabilidade da Súmula 111/STJ e da tese firmada no Tema 1.105/STJ, com relação aos honorários de sucumbência.
Já a autarquia embargante afirma que o “acórdão omitiu-se quanto ao fato de que somente após a citação o INSS teve ciência da pretensão do segurado para reafirmação da DER, eis que na data da conclusão do processo administrativo, de fato, a parte autora não preenchia os requisitos para concessão da aposentadoria”.
Aduz que o decisum “se mostra omisso também no tocante ao entendimento firmado no Tema 995 quanto aos juros moratórios” e “no tocante à condenação do INSS no pagamento de honorários advocatícios, não obstante a reafirmação da DER ter ocorrido somente em juízo, considerando que o implemento dos requisitos ocorreu antes do ajuizamento da ação e após a conclusão do processo administrativo, o que poderia ensejar novo requerimento, assim, não houve resistência do INSS”.
Houve contrarrazões por parte do segurado.
É o relatório.
10ª Turma
APELAÇÃO CÍVEL (198) Nº 0010912-87.2015.4.03.6183
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APELADO: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS, PAULO DOS SANTOS
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OUTROS PARTICIPANTES:
V O T O
Os embargos de declaração, conforme dispõe o artigo 1.022 do CPC, destinam-se a suprir omissão, afastar obscuridade, eliminar contradição ou corrigir erro material existente no julgado.
O caráter infringente dos embargos somente é admitido a título excepcional, quando da eliminação da contradição ou da omissão decorrer logicamente a modificação do julgamento embargado.
Sobre essas bases, procede-se à análise dos declaratórios de ambas as partes:
I – Embargos de declaração de PAULO DOS SANTOS e seu patrono
No caso concreto, tem razão o embargante, na medida em que a base de cálculo dos honorários de sucumbência deve abranger as parcelas devidas até a prolação do acórdão que deu provimento a sua apelação (Id 286733077), o qual reformou a sentença para conceder aposentadoria especial, com reafirmação da DER.
Dessa forma, aplicando-se o entendimento estabelecido na Súmula 111/STJ, e que permanece vigente (Tema 1.105/STJ), o termo final da base de cálculo dos honorários advocatícios é a data de julgamento da apelação, 13/03/2024, quando houve o reconhecimento do direito ao benefício em sua integralidade.
Nesse sentido, confira-se recente julgado desta 10ª Turma:
EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. SÚMULA 111 DO STJ. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO ACOLHIDOS EM PARTE.
1. O termo final da base de cálculo dos honorários advocatícios deve levar em conta o momento em que o benefício foi reconhecido em sua inteireza, ou seja, inclusive com os reflexos decorrentes do reconhecimento da natureza especial das atividades em sede recursal, o que somente ocorreu, no caso dos autos, na sessão de julgamento de 12.12.2023.
2. Embargos de declaração acolhidos em parte.
(ApCiv 5005155-80.2022.4.03.6183, Rel. Desembargador Federal NELSON DE FREITAS PORFIRIO JUNIOR, 10ª Turma, DJEN DATA: 30/04/2024)
II – Embargos de declaração do INSS
No tocante aos declaratórios opostos pelo INSS, o acórdão foi categórico ao fixar que o preenchimento dos requisitos para a concessão dos benefícios, ainda que não se tenha dado na DER, deu-se durante o trâmite do processo administrativo, o que refuta as premissas fáticas lançadas pelo embargante, e faz concluir que não há qualquer vício da decisão atacada, nos termos do art. 1.022 do CPC.
Confira-se excerto do acórdão, no qual foram abordados os pontos objeto dos embargos:
Diante dos períodos já reconhecidos administrativamente pelo INSS somados ao tempo de labor especial acima declarado, afere-se que a parte autora possuía na data de entrada do requerimento administrativo (DER), em 15/08/2014, o total de 24 anos, 10 meses e 19 dias de tempo de contribuição especial, tempo insuficiente para lhe garantir a concessão, desde a referida data, do benefício de aposentadoria especial.
Considerando que o autor continuou trabalhando após o requerimento administrativo, para o mesmo empregador, e tendo a própria autarquia reconhecido a especialidade de 01/12/2004 a 25/05/2016, constata-se o preenchimento dos requisitos na data pleiteada por ele, qual seja em 26/09/2014, alcançando o total de 25 anos de atividades prestadas sob condições especiais, suficientes para garantir-lhe a concessão do benefício de aposentadoria especial.
A técnica da reafirmação da DER não se presta somente a viabilizar a concessão de benesse previdenciária, cujos requisitos foram implementados após o ajuizamento da ação. É possível também que, mesmo verificado o cumprimento das condições na DER administrativa, em litígio, as provas dos autos indiquem que o segurado logrou demonstrar que, durante o processamento da lide, reuniu condições que lhe asseguram o recebimento de prestação previdenciária mais vantajosa.
[...] considerando que o perfazimento do tempo mínimo à implementação do direito à aposentadoria especial se deu antes da conclusão do procedimento administrativo, é de rigor a aplicação da reafirmação da DER, cuja DIB deve ser fixada na data do preenchimento dos requisitos necessários à concessão do benefício aqui pleiteado (26/09/2014).
As prestações vencidas deverão ser corrigidas monetariamente e acrescidas de juros de mora.
[g.n.]
A decisão, enfim, é clara, tendo-se nela apreciado e decidido todas as matérias em relação às quais estava o julgador obrigado a pronunciar-se segundo seu convencimento. O inconformismo com a solução adotada deve ser manifestado nas vias recursais à disposição do interessado.
O escopo de prequestionar a matéria para efeito de interposição de recurso especial ou extraordinário perde a relevância, em sede de embargos de declaração, se não demonstrada a ocorrência de qualquer das hipóteses previstas no artigo 1.022 do Código de Processo Civil.
Veja-se que o artigo 1.025 do Código de Processo Civil bem esclarece que os elementos suscitados pelo embargante serão considerados incluídos no acórdão “para fins de pré-questionamento, ainda que os embargos de declaração sejam inadmitidos ou rejeitados, caso o tribunal superior considere existentes erro, omissão, contradição ou obscuridade”.
III – Dispositivo
Ante o exposto, acolho os embargos de declaração do segurado e seu patrono, com efeitos infringentes, para definir que a base de cálculo dos honorários advocatícios abrange as parcelas do benefício até a data do julgamento da apelação; e rejeito os embargos de declaração do INSS.
É o voto.
E M E N T A
PROCESSUAL CIVIL. PREVIDENCIARIO. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO DO SEGURADO. OMISSÃO QUANTO À BASE DE CÁLCULO DOS HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. SÚMULA 111/STJ E TEMA 1.105/STJ. EMBARGOS DO INSS. INOCORRÊNCIA DOS VÍCIOS ALEGADOS. EMBARGOS DO SEGURADO ACOLHIDOS. EMBARGOS DO INSS REJEITADOS.
1. Os embargos de declaração, conforme dispõe o artigo 1.022 do CPC, destinam-se a suprir omissão, afastar obscuridade, eliminar contradição ou corrigir erro material existente no julgado.
2. O caráter infringente dos embargos somente é admitido a título excepcional, quando da eliminação do vício decorrer logicamente a modificação do julgamento embargado.
3. A base de cálculo dos honorários de sucumbência deve abranger as parcelas devidas até a prolação do acórdão que deu provimento a sua apelação, o qual reformou a sentença para conceder aposentadoria especial, com reafirmação da DER.
4. Aplicando-se o entendimento estabelecido na Súmula 111/STJ, e que permanece vigente (Tema 1.105/STJ), o termo final da base de cálculo dos honorários advocatícios é a data de julgamento da apelação, 13/03/2024, quando houve o reconhecimento do direito ao benefício em sua integralidade. Precedente.
5. Quanto às demais questões, a decisão é clara, tendo-se nela apreciado e decidido todas as matérias em relação às quais estava o julgador obrigado a pronunciar-se segundo seu convencimento. O inconformismo com a solução adotada deve ser manifestado nas vias recursais à disposição do interessado.
6. O escopo de prequestionar a matéria para efeito de interposição de recurso especial ou extraordinário perde a relevância, em sede de embargos de declaração, se não demonstrada a ocorrência de qualquer das hipóteses previstas no artigo 1.022 do CPC.
7. Embargos da segurada acolhidos; embargos do INSS rejeitados.
