EMBARGOS DE DECLARAÇÃO EM AÇÃO RESCISÓRIA. OMISSÃO, OBSCURIDADE OU CONTRADIÇÃO. INOCORRÊNCIA. CARÁTER INFRINGENTE. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO REJEITADOS...

V O T O

O Exmo. Desembargador Federal Toru Yamamoto (Relator):

Os embargos de declaração, a teor do disposto no artigo 1.022 do CPC atual, somente têm cabimento nos casos de obscuridade, contradição, omissão ou erro material.

Contudo, cumpre salientar que, neste caso, não se fazem presentes quaisquer das hipóteses previstas em lei a autorizar o provimento dos embargos de declaração.

No mais, é de se ressaltar que a matéria objeto dos presentes embargos de declaração foi apreciada de forma clara com o mérito da causa, conforme se depreende da transcrição do voto pertencente ao respectivo acórdão embargado (ID 262774691), in verbis:

"(...)

Trata-se de ação rescisória ajuizada em 27/09/2021 por Adelino Paulo Mendes, com fulcro no artigo 966, incisos V (violação à norma jurídica) e VII (prova nova), do CPC, em face do Instituto Nacional do Seguro Social - INSS, objetivando rescindir parcialmente o v. acórdão proferido pela Nona Turma desta E. Corte, nos autos do processo nº 0001918-70.2015.4.03.6183, a fim de que seja reconhecido como especial o período de 06/03/1997 a 10/12/1997.

O autor ajuizou a ação originária objetivando a concessão de aposentadoria por tempo de serviço/contribuição, mediante o reconhecimento do exercício de atividades especiais no período de 28/07/1987 a 10/12/1997.

A r. sentença de primeiro grau julgou improcedente a demanda, tendo o autor interposto recurso de apelação. Após a vinda dos autos a esta E. Corte, foi proferida decisão dando parcial provimento ao recurso da parte autora, para reconhecer as condições especiais no período de 28/07/1987 a 28/04/1995 e a atividade comum no interregno de 02/06/1977 a 04/01/1979 e para conceder-lhe o benefício de aposentadoria por tempo de contribuição, a partir da data do requerimento administrativo (25/07/2012), observada a prescrição quinquenal (ID 195427676 – fls. 211/224).

Após a oposição de embargos de declaração pela parte autora, a decisão foi modificada parcialmente, para reconhecer o tempo de serviço comum no período de 02/01/1982 a 05/02/1982 e o tempo especial no período de 29/04/1995 a 05/03/1997 (ID 195427676 – fls. 255/257 e fls. 280/282).

Ainda inconformada, a parte autora interpôs agravo interno, o qual foi improvido pela Nona Turma desta E. Corte nos seguintes termos (ID 195427676 – fls. 309/312):

“Registro, de início, que " Esta Corte Regional já firmou entendimento no sentido de não alterar decisão do Relator, quando solidamente fundamentada (...) e quando nela não se vislumbrar ilegalidade ou abuso de poder, a gerar dano irreparável ou de difícil reparação para a parte" (Agravo Regimental em Mandado de Segurança n. 2000.03.00.000520-2, Rel. Dês. Fed. Ramza Tartuce, in RTRF 49/112).

As razões recursais apresentadas não contrapõem tal fundamento a ponto de demonstrar o desacerto do decisum, limitando-se a reproduzir argumento visando à rediscussão da matéria nele decidida.

A decisão agravada, da lavra do Juiz Federal Convocado Otávio Port, assentou:

Vistos etc.

Para comprovar o exercício da atividade especial na empresa Telecomunicações de São Paulo S/A TELESP, no período de 28/07/1987 a 28/10/1997, o autor juntou aos autos Formulário SB40 (fls. 26).

As informações constantes do citado documento comprovam que no período indicado o autor exerceu a atividade trabalhador de linhas oportunidade em que esteve exposto ao agente nocivo "eletricidade" (exposição acima de 250 volts) situação que, por si só, respalda enquadramento com base no item 1.1.8 do Anexo III do Dec. 53.831/64 no período de 28/07/1987 a 28/04/1995.

No que se refere ao período de 02/06/1977 a 04/01/1979 cumpre registrar que viável o reconhecimento do vínculo empregatício controverso ante a documentação juntada aos autos, mais especificamente as anotações na CTPS da parte autora sem qualquer rasura e/ou inconsistência devendo o INSS apontar de forma concreta eventual não conformidade a fim de afastar a presunção relativa das citadas anotações, o que não ocorreu.

Conforme tabela ora anexada, tem a parte autora, até a DER, mais de 35 anos de tempo de serviço/contribuição, com o que faz jus à concessão do benefício de aposentadoria por tempo de contribuição.

Condeno o INSS a pagar ao autor aposentadoria por tempo de contribuição, com DIB em 25/07/2012 (DER - fls.22) devendo ser observada a prescrição quinquenal, acrescidas as parcelas vencidas de correção monetária a partir dos respectivos vencimentos e de juros moratórios a partir da citação.

A correção monetária será aplicada em conformidade com a Lei n. 6.899/81 e legislação superveniente, de acordo com o Manual de Orientação de Procedimentos para os Cálculos da Justiça Federal, observados os termos do julgamento final proferido na Repercussão Geral no RE 870.947, em 20/09/2017.

Os juros moratórios serão calculados de forma global para as parcelas vencidas antes da citação, e incidirão a partir dos respectivos vencimentos para as parcelas vencidas após a citação. E serão de 0,5% (meio por cento) ao mês, na forma dos arts. 1.062 do antigo CC e 219 do CPC/1973, até a vigência do CC/2002, a partir de quando serão de 1% (um por cento) ao mês, na forma dos arts. 406 do CC/2002 e 161, § 1º, do CTN. A partir de julho de 2.009, os juros moratórios serão de 0,5% (meio por cento) ao mês, observado o disposto no art. 1º-F da Lei n. 9.494/97, alterado pelo art. 5º da Lei n. 11.960/2009, pela MP n. 567, de 13.05.2012, convertida na Lei n. 12.703, de 07.08.2012, e legislação superveniente.

Os honorários advocatícios são fixados em 10% do valor da condenação, todavia, consideradas as prestações devidas até a data deste decisum, excluídas as prestações vincendas (Súmula 111 do STJ), em vista do disposto no art. 20 do CPC/1973, não incidindo a regra do art. 85 do CPC/2015, considerando que a interposição do recurso se deu na vigência do CPC anterior.

DOU PARCIAL PROVIMENTO à apelação para reconhecer as condições especiais no período de 28/07/1987 a 28/04/1995 e a atividade comum no interregno de 02/06/1977 a 04/01/1979 e para determinar que o INSS conceda, em favor da parte autora, o benefício de aposentadoria por tempo de contribuição, a partir da DER, observada a prescrição quinquenal. Correção monetária, juros moratórios e honorários advocatícios fixados nos termos da fundamentação.

Intimem-se.

Posteriormente, em sede de embargos de declaração, foram reconhecidos como tempo comum e tempo especial os interregnos de 02/01/1982 a 05/02/1982 (fls.226/228) e de 29/04/1995 a 05/03/1997, respectivamente.

Ao caso.

Sem razão o agravante.

Para enquadrar-se ou não como especial a atividade exercida pelo segurado, é necessário verificar a legislação vigente à época do exercício da atividade.

As atividades elencadas nos decretos regulamentadores poderiam ter sua natureza especial reconhecida apenas com base no enquadramento profissional até 05/03/1997.

Ademais, o formulário de fls. 26 foi emitido em 28/10/1997, data anterior ao término do suposto exercício da atividade especial alegado nas razões recursais.

Firmados e explicitados os motivos da decisão quanto aos tópicos impugnados, mantenho a decisão agravada.

A decisão se pronunciou sobre todas as questões suscitadas, não havendo que se falar em sua alteração.

A decisão agravada está de acordo com o disposto no art. 1.021 do CPC/2015, inclusive § 3º, baseado no princípio da dialética recursal, seguindo jurisprudência dominante, inclusive. Inexiste qualquer vício a justificar a sua reforma.

NEGO PROVIMENTO ao agravo interno.

É o voto.”

O autor alega ter obtido prova nova suficiente para o reconhecimento do período de 06/03/1997 a 10/12/1997 como especial.

Passo à análise do pedido de rescisão fundamentado no artigo 966, inciso VII, do CPC de 2015, o qual assim dispõe, in verbis:

" Art. 966.  A decisão de mérito, transitada em julgado, pode ser rescindida quando:

(...)

VII - obtiver o autor, posteriormente ao trânsito em julgado, prova nova cuja existência ignorava ou de que não pôde fazer uso, capaz, por si só, de lhe assegurar pronunciamento favorável;"

Assim, reputa-se prova nova para fins do disposto no inciso VII, do artigo 966, do CPC, de molde a ensejar a propositura da ação, aquela que preexistia ao tempo do julgado rescindendo, cuja existência a parte autora ignorava ou a que não pôde fazer uso durante o curso da ação subjacente.

Deve, ainda, a prova nova ser de tal ordem que, por si só, seja capaz de alterar o resultado da decisão rescindenda, assegurando pronunciamento favorável a parte autora.

A prova nova que fundamenta a presente ação rescisória é a seguinte:

- Perfil Profissiográfico Previdenciário – PPP, emitido em 09/04/2021 pela empresa Telefonica Brasil S.A. (ID 195424675).

Nesse ponto, vale dizer que o PPP aludido acima foi produzido somente em 09/04/2021, ou seja, em data posterior inclusive ao trânsito em julgado do v. acórdão rescindendo (25/05/2020).

Ocorre que, da análise do disposto no artigo 966, inciso VII, do CPC, verifica-se ser imprescindível que a prova trazida na ação rescisória já existisse ao tempo da demanda originária.

Desse modo, sendo o referido documento posterior ao trânsito em julgado da demanda subjacente, mostra-se incapaz de desconstituir o julgado rescindendo.

Nesse sentido, é o posicionamento desta E. Terceira Seção, conforme julgados que ora colaciono:

“PREVIDENCIÁRIO. PROCESSUAL CIVIL. AÇÃO RESCISÓRIA. DECADÊNCIA AFASTADA. PRELIMINAR DE CARÊNCIA DE AÇÃO AFASTADA. PROVA NOVA NÃO CONFIGURADA. PEDIDO IMPROCEDENTE.

- Alegação de decadência da ação afastada, por não ter sido superado o biênio imposto à propositura da ação (artigo 975 do CPC), pois o ajuizamento desta rescisória deu-se em 05/08/2020 e o trânsito em julgado do decisum, em 06/09/2018 e tendo em vista que regularização da representação processual da parte autora ocorreu dentro do prazo que lhe foi concedido. Inteligência do § 1º do artigo 104 do CPC.

- O fato de parte autora estar recebendo o benefício de aposentadoria por tempo de contribuição desde 2012 não lhe impede de buscar rescindir o julgado que reputa viciado, especialmente porque se, ao final, obtiver a concessão de benefício mais vantajoso poderá fazer a opção, porquanto  o art. 124, II, da Lei n. 8.213/1991 não veda o reconhecimento jurídico ao direito de percepção de uma ou de outra aposentadoria, mas o efetivo recebimento conjunto de mais de uma, ou seja, a percepção simultânea de duas ou mais prestações de igual natureza. Preliminar de falta de interesse processual rejeitada.

- O pedido formulado na ação subjacente foi precedido de pedido administrativo, sendo descabida qualquer exigência de novo requerimento naquela via como condição ao ajuizamento de ação rescisória, cujo objetivo é a revisão do provimento judicial. Carência de ação afastada.

- O documento novo (ou prova nova) apto a autorizar o manejo da ação rescisória é aquele que, apesar de existente no curso da ação originária, era ignorado pela parte ou, sem culpa do interessado, não pôde ser utilizado no momento processual adequado. Igualmente, deve o documento referir-se a fatos alegados no processo original, além de ser suficiente a assegurar ao autor da rescisória um pronunciamento favorável.

- Perfil Profissiográfico Previdenciário emitido após o trânsito em julgado do acórdão subjacente impugnado na ação rescisória não atende aos requisitos da novidade e da preexistência da prova para fins de rescisão.

- Fica a parte autora condenada ao pagamento de custas processuais e de honorários de advogado, arbitrados em R$ 1.000,00 (mil reais), na forma do artigo 85, § 8º, do CPC, suspensa, porém, a exigibilidade, na forma do artigo 98, § 3º, do mesmo estatuto processual, por tratar-se de beneficiária da justiça gratuita.

- Ação rescisória improcedente.”

(TRF 3ª Região, 3ª Seção, AR - AÇÃO RESCISÓRIA - 5021767-86.2020.4.03.0000, Rel. Desembargador Federal DALDICE MARIA SANTANA DE ALMEIDA, julgado em 31/01/2022, DJEN DATA: 07/02/2022)

“PREVIDENCIÁRIO. AÇÃO RESCISÓRIA. RECONHECIMENTO DE LABOR ESPECIAL. DESCOBERTA DE PROVA NOVA. INOCORRÊNCIA.   PPP ELABORADO APÓS O TRÂNSITO EM JULGADO DA DECISÃO RESCINDENDA. INADMISSIBILIDADE. ART. 975, § 2º, DO CPC. RECONHECIMENTO DA DECADÊNCIA. 

I - Considerando-se que o Código de Processo Civil, aprovado pela Lei nº 13.105/2015, entrou em vigor no dia 18 de março de 2016, conforme Enunciado Administrativo nº 1 do Superior Tribunal de Justiça e ante a decisão do STJ que delimitou que o marco temporal para a incidência das normas processuais é a data do trânsito em julgado da decisão rescindenda, nos termos do que restou decidido no julgamento da A.R 5931/SP, é de se aplicar as regras, no presente caso, do CPC/1973, posto que a decisão rescindenda transitou em julgado em 01/10/2015 ((ID-56469093, pág.13), antes, portanto, da vigência do novo Código de Processo Civil.

II - Por outro lado, como a decisão rescindenda transitou em julgado em 01/10/2015, na vigência do Código de Processo Civil/1973 e a ação rescisória foi ajuizada em 29/04/2019, na vigência do novo Código de Processo Civil, vejamos a aplicação das regras de direito intertemporal.

O novo Código de Processo Civil (Lei nº 13.105/2015) entrou em vigor em 18/03/2016, quando ainda não havia se esgotado o prazo para a propositura da ação rescisória, eis que o trânsito em julgado da decisão rescindenda ocorreu em 01/10/2015 (ID-56469093, pág.13), sendo aplicável o disposto nos artigos 14 e 1.046 do CPC/2015.

III - Assim, nos termos do que dispõe a regra geral do art. 975, do Código de Processo Civil, o prazo para ajuizamento da ação expirar-se-ia em 01/10/2017 e tendo a presente ação sido ajuizada em 29/04/2019, seria de se reputar intempestiva a presente ação, contudo, como a ação está fundada na obtenção de prova nova, passa-se à análise da questão com fulcro no que dispõe o art, 975, § 2º, do CPC.

IV - Assim, analisando-se se a presente ação encontra-se dentro do prazo decadencial, à luz do preceituado no art. 975, § 2º do Código de Processo Civil de 2015, tem-se que o pronunciamento judicial ora combatido não comporta rescisão, posto que operada a decadência, como bem asseverado pelo ente previdenciário em sua peça contestatória, isto porque o PPP apresentado como prova nova foi emitido em 29/11/2016, e a parte autora não comprovou quando teve acesso ao documento reputado como novo; dessa forma, uma vez que o campo "Recibo de Entrega" no referido PPP encontra-se não preenchido, é de se reputar que a parte autora tenha "descoberto" a prova nova, no caso o PPP,  na data da emissão do documento. Assim, considerando-se o termo inicial do prazo decadencial em 29/11/2016, o autor teria até 29/11/2018 para ajuizar a ação rescisória, o que não ocorreu.

V  -  Por outro lado, ainda que se afaste a aplicação do art. 495 do CPC/73, esbarra-se na decadência ante o decurso do prazo de 2 (dois) anos entre a data da emissão do PPP (29/11/2016) e do ajuizamento da ação rescisória (29/04/2019), e ainda que fosse possível a rejeição da preliminar de decadência, melhor sorte não lhe assiste, eis que o documento, apresentado como prova nova, foi emitido em data posterior ao trânsito em julgado da decisão rescindenda, o que descaracteriza a sua condição de "prova nova",  uma vez que não houve, no caso, "descoberta" de prova nova, mas sim a elaboração de um documento, que é inservível à rescisão do julgado, o que, no caso, também obsta a aplicação do § 2º, do art. 975, do Código de Processo Civil.

VI - A prova nova a que se refere o inciso VII, do art. 966, do CPC, é aquela produzida antes, mas acessível somente após o trânsito em julgado do feito originário.

VII - Não se permite seja a ação rescisória intentada sem a indicação da prova nova e a demonstração do momento de sua descoberta ou da possibilidade de sua produção. Isso porque, um dos requisitos da rescisória, fundamentada no inciso VII, do art. 966, do CPC,  é a comprovação de que o autor só teve acesso à prova - já existente, ou seja, produzida antes  -  posteriormente ao trânsito em julgado da decisão rescindenda.

VIII - Se a parte Autora obteve prova nova, como alega, consubstanciada no novo PPP, que entende apto à rescisão do julgado, deverá formular novo requerimento na via administrativa, junto ao INSS, instruindo o pedido com todos os documentos que possa lhe assegurar o reconhecimento do seu direito, que anteriormente não lhe fora reconhecido por não ter apresentado todas as provas necessárias à comprovação de seu direito.

A jurisprudência do E. Supremo Tribunal Federal no julgamento dos Embargos de declaração no RE 631.240, em repercussão geral, concluiu pela obrigatoriedade do “prévio requerimento administrativo se o documento ausente no processo administrativo referir-se a matéria de fato que não tenha sido levada ao conhecimento da Administração

IX - No caso em tela, a parte não pode ter reconhecido direito de pleitear diretamente junto ao Poder Judiciário, ainda que na via rescisória, pretensão afeita à revisão de benefício previdenciário, por não ter apresentado previamente, na seara administrativa, o pleito revisional, diante da decisão do Supremo Tribunal Federal em sede de repercussão geral

X - Destarte, em virtude de toda motivação adrede exprimida, não há que se falar em rescisão do julgado por obtenção de prova nova, sendo de rigor o acolhimento da preliminar de decadência veiculada na contestação do INSS.”

(TRF 3ª Região, 3ª Seção, AR - AÇÃO RESCISÓRIA - 5010586-25.2019.4.03.0000, Rel. Desembargador Federal GILBERTO RODRIGUES JORDAN, julgado em 13/07/2021, DJEN DATA: 16/07/2021)

“AÇÃO RESCISÓRIA. PREVIDENCIÁRIO. APOSENTADORIA POR TEMPO DE SERVIÇO. PROVA NOVA NÃO CARACTERIZADA.

1. Para que o documento seja considerado novo, para fins de rescisão do julgado com fundamento no artigo 966, inciso VII, do Código de Processo Civil, é necessário que ele já exista quando da prolação da sentença, mas sua existência era ignorada pelo autor da ação rescisória, ou que dele não pôde fazer uso. O documento deve ser de tal ordem que, por si só, seja capaz de alterar o resultado da decisão rescindenda e assegurar pronunciamento favorável.

2. Não configura documento novo aquele que ainda não existia quando do julgamento do feito subjacente. O PPP foi emitido em 20/12/2019, posteriormente ao julgamento do processo por esta Corte que ocorreu em 27/06/2019 e, portanto, não existia à época do julgamento da demanda subjacente, conforme entendimento desta 3ª Seção.

3. Honorários advocatícios fixados em R$ 1.200,00 (um mil e duzentos reais), cuja exigibilidade fica suspensa, nos termos do art. 98, §3º, do CPC, por ser beneficiária da assistência judiciária gratuita, conforme entendimento majoritário da 3ª Seção desta Corte.

4. Pedido rescisório julgado improcedente.”

(TRF 3ª Região, 3ª Seção, AR - AÇÃO RESCISÓRIA - 5008985-47.2020.4.03.0000, Rel. Desembargador Federal NILSON MARTINS LOPES JUNIOR, julgado em 14/03/2022, DJEN DATA: 17/03/2022)

Logo, considerando que o referido PPP não existia ao tempo da ação originária, não pode ser considerado como prova nova para fins de ajuizamento de ação rescisória, com fulcro no artigo 966, VII, do CPC.

Passo à análise do pedido formulado com base no artigo 966, V, do CPC, o qual assim dispõe:

“Art. 966.  A decisão de mérito, transitada em julgado, pode ser rescindida quando:

(...)

V - violar manifestamente norma jurídica.”

Consoante comentário ao referido dispositivo legal, in Código de Processo Civil Comentado e Legislação Extravagante, de Nelson Nery Junior e Rosa Maria de Andrade Nery, Editora Revista dos Tribunais, 10ª edição revista, 2008, o qual traz lição de Pontes de Miranda e Barbosa Moreira: "Lei aqui tem sentido amplo, seja de caráter material ou processual, em qualquer nível (federal, estadual, municipal e distrital), abrangendo a CF, MedProv., DLeg, etc".

Desta feita, a norma ofendida não precisa necessariamente ser veiculada por lei, para admissão do litígio rescisório.

Todavia, para a viabilidade da ação rescisória fundada no art. 966, V, do CPC de 2015, é forçoso que a interpretação dada pelo pronunciamento rescindendo seja de tal modo aberrante que viole o dispositivo legal em sua literalidade. Se, ao contrário, a decisão rescindenda eleger uma dentre as interpretações cabíveis, ainda que não seja a melhor, não será admitida a rescisória, sob pena de desvirtuar sua natureza, dando-lhe o contorno de recurso. Nesse sentido, é remansosa a jurisprudência no E. Superior Tribunal de Justiça, como anota Theotonio Negrão, in Código de Processo Civil e Legislação Processual em vigor, Editora Saraiva, 41ª edição atualizada, 2009 (Nota 20: art, 485, inc. V, do CPC).

O autor alega, em síntese, que o julgado rescindendo incorreu em violação de lei, ao deixar de reconhecer como especial o período de 06/03/1997 a 10/12/1997, mesmo havendo prova suficiente de que esteve exposto a agente nocivo (eletricidade).

Da análise da ação subjacente, verifica-se que o período em questão não foi reconhecido como especial, por ter o v. acórdão rescindendo considerado não ser possível tal reconhecimento com base no enquadramento profissional após 05/03/1997.

Atividade Especial

A aposentadoria especial foi instituída pelo artigo 31 da Lei nº 3.807/60.

Dispõe o artigo 57 da Lei nº 8.213/91 que a aposentadoria especial será devida, uma vez cumprida a carência exigida nesta Lei, ao segurado que tiver trabalhado sujeito a condições especiais que prejudiquem a saúde ou a integridade física, durante 15 (quinze), 20 (vinte) ou 25 (vinte e cinco) anos, conforme dispuser a Lei. (Redação dada pela Lei nº 9.032, de 1995).

O critério de especificação da categoria profissional com base na penosidade, insalubridade ou periculosidade, definidas por Decreto do Poder Executivo, foi mantido até a edição da Lei nº 8.213/91, ou seja, as atividades que se enquadrassem no decreto baixado pelo Poder Executivo seriam consideradas penosas, insalubres ou perigosas, independentemente de comprovação por laudo técnico, bastando, assim, a anotação da função em CTPS ou a elaboração do então denominado informativo SB-40.

O Poder Executivo baixou os Decretos nºs 53.831/64 e 83.080/79, relacionando os serviços considerados penosos, insalubres ou perigosos.

Embora o artigo 57 da Lei nº 8.213/91 tenha limitado a aposentadoria especial às atividades profissionais sujeitas a condições especiais que prejudiquem a saúde ou a integridade física, o critério anterior continuou ainda prevalecendo.

De notar que, da edição da Lei nº 3.807/60 até a última CLPS, que antecedeu à Lei nº 8.213/91, o tempo de serviço especial foi sempre definido com base nas atividades que se enquadrassem no decreto baixado pelo Poder Executivo, como penosas, insalubres ou perigosas, independentemente de comprovação por laudo técnico.

A própria Lei nº 8.213/91, em suas disposições finais e transitórias, estabeleceu, em seu artigo 152, que a relação de atividades profissionais prejudiciais à saúde ou à integridade física deverá ser submetida à apreciação do Congresso Nacional, prevalecendo, até então, a lista constante da legislação em vigor para aposentadoria especial.

Os agentes prejudiciais à saúde foram relacionados no Decreto nº 2.172, de 05/03/1997 (art. 66 e Anexo IV), mas por se tratar de matéria reservada à lei, tal decreto somente teve eficácia a partir da edição da Lei n 9.528, de 10/12/1997.

Destaque-se que o artigo 57 da Lei nº 8.213/91, em sua redação original, deixou de fazer alusão a serviços considerados perigosos, insalubres ou penosos, passando a mencionar apenas atividades profissionais sujeitas a condições especiais que prejudiquem a saúde ou a integridade física, sendo que o artigo 58 do mesmo diploma legal, também em sua redação original, estabelecia que a relação dessas atividades seria objeto de lei específica.

A redação original do artigo 57 da Lei nº 8.213/91 foi alterada pela Lei nº 9.032/95 sem que até então tivesse sido editada lei que estabelecesse a relação das atividades profissionais sujeitas às condições especiais que prejudiquem a saúde ou a integridade física, não havendo dúvidas até então que continuavam em vigor os Decretos nºs 53.831/64 e 83.080/79. Nesse sentido, confira-se a jurisprudência: STJ; Resp 436661/SC; 5ª Turma; Rel. Min. Jorge Scartezzini; julg. 28.04.2004; DJ 02.08.2004, pág. 482.

A atividade especial somente pode ser considerada por presunção legal até 28/04/1995, ocasião em que os artigos 57 e 58 da Lei nº 8.213/91 foram alterados pela Lei nº 9.032/95. A partir de então, o reconhecimento da atividade especial apenas se dá caso seja demonstrada a exposição, de forma habitual e permanente, a agentes nocivos à saúde ou à integridade física, sendo que após 10/12/1997 - data da vigência da Lei nº 9.528/97 - passou a ser necessária a apresentação de laudo técnico para comprovação à exposição a agentes nocivos à saúde.

Registro que o Perfil Profissiográfico Previdenciário – PPP substitui o laudo técnico, sendo documento suficiente para aferição das atividades nocivas a que esteve sujeito o trabalhador. E também não obsta o reconhecimento de tempo de trabalho em condições especiais à extemporaneidade de documento, pois a situação em época remota era pior ou ao menos igual à constatada na data da elaboração do laudo, tendo em vista que as condições do ambiente de trabalho só melhoraram com a evolução tecnológica.

O artigo 58, § 1º, da Lei nº 8.213/91, exige que a comprovação do tempo especial seja feita por formulário, ancorado em laudo técnico elaborado por engenheiro ou médico do trabalho, o qual, portanto, pode se basear em qualquer metodologia científica. Não tendo a lei determinado que a aferição só poderia ser feita por meio de uma metodologia específica, não se pode deixar de reconhecer o labor especial pelo fato de o empregador ter utilizado uma técnica diversa daquela indicada na Instrução Normativa do INSS, pois isso representaria uma extrapolação do poder regulamentar da autarquia.

É de se ressaltar, quanto ao nível de ruído, que a jurisprudência já reconheceu que o Decreto nº 53.831/64 e o Decreto nº 83.080/79 vigeram de forma simultânea, ou seja, não houve revogação daquela legislação por esta, de forma que, constatando-se divergência entre as duas normas, deverá prevalecer aquela mais favorável ao segurado (STJ - REsp. n. 412351/RS; 5ª Turma; Rel. Min. Laurita Vaz; julgado em 21.10.2003; DJ 17.11.2003; pág. 355).

O Decreto nº 2.172/97, que revogou os dois outros decretos anteriormente citados, passou a considerar o nível de ruídos superior a 90 dB(A) como prejudicial à saúde.

Por tais razões, até ser editado o Decreto nº 2.172/97, considerava-se a exposição a ruído superior a 80 dB(A) como agente nocivo à saúde.

Todavia, com o Decreto nº 4.882, de 18/11/2003, houve nova redução do nível máximo de ruídos tolerável, uma vez que por tal decreto esse nível voltou a ser de 85 dB(A) (art. 2º do Decreto nº 4.882/2003, que deu nova redação aos itens 2.01, 3.01 e 4.00 do Anexo IV do Regulamento da Previdência Social, aprovado pelo Decreto n. 3.048/99).

Houve, assim, um abrandamento da norma até então vigente, a qual considerava como agente agressivo à saúde a exposição acima de 90 dB(A), razão pela qual vinha adotando o entendimento segundo o qual o nível de ruídos superior a 85 dB(A) a partir de 05/03/1997 caracterizava a atividade como especial.

Ocorre que o C. STJ, no julgamento do Recurso Especial nº 1.398.260/PR, sob o rito do artigo 543-C do CPC, decidiu não ser possível a aplicação retroativa do Decreto nº 4.882/03, de modo que no período de 06/03/1997 a 18/11/2003, em consideração ao princípio tempus regit actum, a atividade somente será considerada especial quando o ruído for superior a 90 dB(A) (STJ, REsp 1398260/PR, Primeira Seção, Rel. Min. HERMAN BENJAMIN, DJe 05/12/2014).

Quanto à eficácia do EPI, vale dizer que, por ocasião do julgamento do ARE 664335, o E. STF assentou as seguintes teses: a) “o direito à aposentadoria especial pressupõe a efetiva exposição do trabalhador a agente nocivo a sua saúde, de modo que, se o Equipamento de Proteção Individual (EPI) for realmente capaz de neutralizar a nocividade, não haverá respaldo constitucional à aposentadoria especial"; b) "na hipótese de exposição do trabalhador a ruído acima dos limites legais de tolerância, a declaração do empregador, no âmbito do Perfil Profissiográfico Previdenciário (PPP), da eficácia do Equipamento de Proteção Individual (EPI), não descaracteriza o tempo de serviço especial para aposentadoria".

Contudo, cabe ressaltar que, para descaracterização da atividade especial em razão do uso de EPI, há necessidade de prova da efetiva neutralização do agente, sendo que a mera redução de riscos e a dúvida sobre a eficácia do equipamento não infirmam o cômputo diferenciado.

Destaco, ainda, que inexiste vinculação do ato de reconhecimento de tempo de atividade perigosa, ou nociva ao eventual pagamento de encargos tributários com alíquotas diferenciadas, eis que os artigos 57 e 58 da Lei nº 8.213/91 não demandam tal exigência, que constituiria encargo para o empregador, não podendo o empregado ser por isso prejudicado.

Por seu turno, o recebimento de adicional de insalubridade ou de pagamento da taxa SAT (com indicação de IEAN no CNIS) não implica necessariamente no reconhecimento de exercício de atividade especial, que tem que ser comprovada pelos meios estabelecidos na legislação vigente.

Quanto à possibilidade da contagem do tempo em gozo de auxílio-doença como atividade especial, o julgamento proferido em sede de repetitivo (Tema repetitivo n. 998), fixou da seguinte tese: “O Segurado que exerce atividades em condições especiais, quando em gozo de auxílio-doença, seja acidentário ou previdenciário, faz jus ao cômputo desse mesmo período como tempo de serviço especial”.

O autor trouxe aos autos originários formulário SB-40/DSS-8030 (ID 195427676 – fls. 32), emitido pela empresa Telecomunicações de São Paulo S.A. – TELESP em 28/10/1997, afiançando que, no exercício de suas atividades inerentes à função de trabalhador de linhas, estava exposto a tensões superiores a 250 Volts.

Assim, não se trata propriamente de reconhecimento de atividade especial com base na categoria profissional, mas sim em razão da efetiva exposição a agente nocivos, no caso, eletricidade, prevista no código 1.1.8 do Anexo III do Decreto nº 53.831/64.

Ademais, somente após 10/12/1997, data da vigência da Lei nº 9.528/97, passou a ser necessária a apresentação de laudo técnico para comprovação da exposição a agentes nocivos à saúde, sendo viável antes disso a comprovação por meio dos formulários próprios emitidos pelas respectivas empresas.

Cumpre observar também que, não obstante os Decretos nºs 2.172/97 e 3.048/99 tenham deixado de prever a eletricidade como agente nocivo para fins previdenciários, a jurisprudência tem entendido que a exposição ao referido agente não deixou de ser perigosa.

Nesse sentido, em decisão proferida em sede de Recurso Especial representativo de controvérsia repetitiva (REsp nº 1.306.113/SC, 1ª Seção, DJE 07/03/2013), o Colendo Superior Tribunal de Justiça acabou por reconhecer a especialidade da atividade sujeita a eletricidade, ainda que referido agente nocivo tenha sido suprimido pelo Decreto nº 2.172/97, conforme julgado cuja ementa passo a transcrever:

“RECURSO ESPECIAL. MATÉRIA REPETITIVA. ART. 543-C DO CPC E RESOLUÇÃO STJ 8/2008. RECURSO REPRESENTATIVO DE CONTROVÉRSIA. ATIVIDADE ESPECIAL. AGENTE ELETRICIDADE. SUPRESSÃO PELO DECRETO 2.172/1997 (ANEXO IV). ARTS. 57 E 58 DA LEI 8.213/1991. ROL DE ATIVIDADES E AGENTES NOCIVOS. CARÁTER EXEMPLIFICATIVO. AGENTES PREJUDICIAIS NÃO PREVISTOS. REQUISITOS PARA CARACTERIZAÇÃO. SUPORTE TÉCNICO MÉDICO E JURÍDICO. EXPOSIÇÃO PERMANENTE, NÃO OCASIONAL NEM INTERMITENTE (ART. 57, § 3º, DA LEI 8.213/1991).

1. Trata-se de Recurso Especial interposto pela autarquia previdenciária com o escopo de prevalecer a tese de que a supressão do agente eletricidade do rol de agentes nocivos pelo Decreto 2.172/1997 (Anexo IV) culmina na impossibilidade de configuração como tempo especial (arts. 57 e 58 da Lei 8.213/1991) de tal hipótese a partir da vigência do citado ato normativo.

2. À luz da interpretação sistemática, as normas regulamentadoras que estabelecem os casos de agentes e atividades nocivos à saúde do trabalhador são exemplificativas, podendo ser tido como distinto o labor que a técnica médica e a legislação correlata considerarem como prejudiciais ao obreiro, desde que o trabalho seja permanente, não ocasional, nem intermitente, em condições especiais (art. 57, § 3º, da Lei 8.213/1991). Precedentes do STJ.

3. No caso concreto, o Tribunal de origem embasou-se em elementos técnicos (laudo pericial) e na legislação trabalhista para reputar como especial o trabalho exercido pelo recorrido, por consequência da exposição habitual à eletricidade, o que está de acordo com o entendimento fixado pelo STJ.

4. Recurso Especial não provido. Acórdão submetido ao regime do art. 543-C do CPC e da Resolução 8/2008 do STJ.”

(REsp n. 1.306.113/SC, relator Ministro Herman Benjamin, Primeira Seção, julgado em 14/11/2012, DJe de 7/3/2013.)

Assim, inexiste qualquer óbice ao reconhecimento do tempo de serviço especial com base na exposição a eletricidade após 05/03/1997.

Por seu turno, no caso dos autos, tendo em vista que o formulário trazido pelo autor foi emitido em 28/10/1997, somente é possível o reconhecimento do tempo de serviço especial até referida data, em razão da ausência de documentação apta a tal comprovação em período posterior.

Logo, ao contrário do que concluiu o r. julgado rescindendo, restou comprovado o exercício de atividades consideradas especiais por parte do autor no período de 06/03/1997 a 28/10/1997, em razão da sua exposição habitual e permanente a tensão elétrica superior a 250 Volts.

Desse modo, forçoso concluir que o r. julgado rescindendo incorreu em violação à norma jurídica, ao deixar de reconhecer como especial o período de 06/03/1997 a 28/10/1997, mesmo havendo comprovação da exposição do autor à eletricidade.

Nesse sentido, cito os seguintes julgados proferidos nesta E. Corte:

“PREVIDENCIÁRIO. AÇÃO RESCISÓRIA. PRELIMINAR DE CARÊNCIA DA AÇÃO. REJEIÇÃO. ART. 966, INCS. V E VIII, DO CPC. TEMPO ESPECIAL. TENSÃO ELÉTRICA. HABITUALIDADE E PERMANÊNCIA. REQUISITOS QUE NÃO SE APLICAM A ATIVIDADES PERIGOSAS NEM A PERÍODOS ANTERIORES À LEI Nº 9.032/95. OFENSA À LEI CARACTERIZADA. ERRO DE FATO. PRONUNCIAMENTO JUDICIAL. IMPOSSIBILIDADE DE REEXAME DE PROVA. PROCEDÊNCIA DA RESCISÓRIA. PROCEDÊNCIA DO PEDIDO ORIGINÁRIO.

I - O exame da questão relativa à possibilidade de execução das prestações vencidas até a concessão da aposentadoria administrativa com DIB em 04/8/2016 pressupõe a procedência do pedido originário. Descabida a sua análise em sede preliminar.

II - A exigência de comprovação de habitualidade e permanência para fins de reconhecimento de tempo especial apenas se tornou devida com a edição da Lei nº 9.032/95, sendo incabível a aplicação da regra em relação a fatos pretéritos, sob pena de ofensa ao princípio da irretroatividade das leis. Precedentes contemporâneos à decisão rescindenda.

III - Na época em que proferida a decisão rescindenda, já havia nas E. Cortes Federais sólido posicionamento jurisprudencial no sentido de que não era necessária a exposição contínua do trabalhador a fator periculosidade para que fosse reconhecida a natureza especial da atividade, pois, nestes casos, o prejuízo à saúde do segurado não decorreria de um contato prolongado com substâncias nocivas, bastando um único evento fortuito para que fosse consumado dano irreparável à vida ou à integridade do obreiro.

IV - Caracterizada a existência de violação aos dispositivos legais que regulamentam o reconhecimento da especialidade com relação a atividades perigosas (art. 201, §1º, CF, art. 57, §3º, da Lei nº 8.213/91, Decreto nº 2.172/97 e Decreto nº 3.048/99), na medida em que o V. Acórdão rescindendo estabeleceu exigências que não encontram ressonância na legislação previdenciária.

V – Quanto ao art. 966, inc. VII, do CPC, a decisão rescindenda examinou os elementos de prova com base nos quais se pretende o reconhecimento do erro de fato: formulário expedido pelo empregador e respectivo laudo técnico. A valoração das provas, no entanto, deu-se em sentido desfavorável ao autor. Diante da vedação estabelecida no art. 966, §1º, do CPC -- tendo em vista que houve pronunciamento judicial em relação aos fatos e provas da lide -- fica afastado o erro de fato.

VI - Em juízo rescisório, comprovado o caráter especial da atividade prestada. O reconhecimento de tempo especial com base em tensão elétrica não exige que haja comprovação de exposição habitual e permanente. Demonstrado que o risco potencial à integridade física do trabalhador, decorrente da exposição a eletricidade, era algo inerente às atividades por ele prestadas.

VII - Na data do requerimento administrativo, o segurado contava com 39 anos, 6 meses e 15 dias de tempo de contribuição. Todos os requisitos para a obtenção de aposentadoria por tempo de contribuição, segundo o regime previdenciário então em vigor (art. 201, §7º, inc. I, da CF/88), foram cumpridos, de modo que procede a pretensão de restabelecimento do benefício suspenso, desde a data de sua cessação.

VIII -  A matéria relativa à possibilidade de recebimento do benefício concedido judicialmente até a data inicial da aposentadoria deferida na via administrativa deverá ser apreciada no momento da execução do julgado, tendo em vista que a questão será objeto de análise pelo C. Superior Tribunal de Justiça na Proposta de Afetação no Recurso Especial nº 1.803.154/RS.

IX - Rescisória procedente. Procedência do pedido originário, em juízo rescisório.

(TRF 3ª Região, 3ª Seção, AR - AÇÃO RESCISÓRIA - 5022205-83.2018.4.03.0000, Rel. Desembargador Federal NEWTON DE LUCCA, julgado em 31/05/2021, DJEN DATA: 07/06/2021)

AÇÃO RESCISÓRIA. PREVIDENCIÁRIO. CONVERSÃO DE APOSENTADORIA POR TEMPO DE CONTRIBUIÇÃO EM APOSENTADORIA ESPECIAL. ATIVIDADE ESPECIAL. ELETRICIDADE. VIOLAÇÃO DE LEI CARACTERIZADA. ATIVIDADE ESPECIAL RECONHECIDA. APOSENTADORIA ESPECIAL DEVIDA.

1. Dado o caráter excepcional de que se reveste a ação rescisória, para a configuração da hipótese de rescisão com fundamento em violação a literal disposição de lei, é certo que o julgado impugnado deve violar, de maneira flagrante, preceito legal de sentido unívoco e incontroverso.

2. Assiste razão à parte autora ao alegar que o julgado rescindendo incorreu em violação a dispositivo legal. A decisão rescindenda deixou de reconhecer a atividade especial no lapso de 12/02/1999 a 18/05/2002, por não estar respaldado em laudo técnico, desconsiderando os dados constantes do PPP, que é o documento hábil à comprovação do tempo de serviço sob condições insalubres, fazendo as vezes do laudo técnico.

3. Totalizando o segurado tempo de serviço especial superior a 25 (vinte e cinco) anos na data do requerimento administrativo, é devida a conversão da aposentadoria por tempo de contribuição em aposentadoria especial, desde o requerimento administrativo.

4. Encontram-se prescritas as parcelas vencidas nos 5 (cinco) antes que antecederam o ajuizamento da demanda subjacente (16/12/2011).

5. A correção monetária e os juros de mora serão aplicados de acordo com o vigente Manual de Cálculos da Justiça Federal, atualmente a Resolução nº 267/2013, observado o julgamento final do RE 870.947/SE em Repercussão Geral, em razão da suspensão do seu decisum deferida nos embargos de declaração opostos pelos entes federativos estaduais, conforme r. decisão do Ministro Luiz Fux, em 24/09/2018.

6. A autarquia previdenciária está isenta do pagamento de custas e emolumentos, mas não quanto às despesas processuais. Todavia, a isenção de que goza essa autarquia não obsta a obrigação de reembolsar as custas pagas pela parte autora, quando esta é vencedora na lide. Entretanto, no presente caso, não há falar em custas ou despesas processuais, uma vez que a parte autora é beneficiária da assistência judiciária.

7. Em observância ao artigo 85, §§2º e 3º, do CPC de 2015 e à Súmula nº 111 do Colendo Superior Tribunal de Justiça, os honorários advocatícios devem ser fixados em 10% (dez por cento) sobre a soma das parcelas devidas até a data da prolação do presente julgado.

8. Ação rescisória julgada procedente e, em juízo rescisório, procedente o pedido de conversão de aposentadoria por tempo de contribuição em aposentadoria especial.

(TRF 3ª Região, TERCEIRA SEÇÃO, AR - AÇÃO RESCISÓRIA - 11495 - 0000920-56.2017.4.03.0000, Rel. DESEMBARGADORA FEDERAL LUCIA URSAIA, julgado em 14/11/2019, e-DJF3 Judicial 1 DATA:26/11/2019)

Passo à apreciação do juízo rescisório.

Quanto ao juízo rescisório, deve ser reconhecido o exercício de atividade especial no período de 06/03/1997 a 28/10/1997, vez que o autor estava exposto de forma habitual e permanente a tensão elétrica superior a 250 Volts.

Portanto, deve ser reconhecido como especial o período aludido acima, convertido em tempo comum, o qual deverá ser acrescido aos demais períodos já computados pelo julgado rescindendo para o cálculo da aposentadoria por tempo de contribuição concedida nos autos subjacentes.

Os demais pontos do v. acórdão rescindendo devem ser mantidos, vez que não impugnados nesta rescisória.

Tendo em vista a sucumbência nesta ação rescisória, condeno o INSS ao pagamento de honorários advocatícios fixados de forma equitativa em R$ 1.200,00 (mil e duzentos reais), a teor do artigo 85, § 8º, do CPC e de acordo com o entendimento desta E. Terceira Seção.

Diante do exposto, julgo parcialmente procedente a ação rescisória para desconstituir parcialmente o julgado proferido nos autos do processo nº 0001918-70.2015.4.03.6183, com fundamento no artigo 966, inciso V, do CPC e, em juízo rescisório, reconhecer o exercício de atividade especial no período de 06/03/1997 a 28/10/1997, nos termos acima explicitados.

É como voto.” 

Da análise da transcrição supra, verifica-se que o v. acórdão embargado apreciou a matéria objeto dos presentes embargos de declaração de forma adequada, não havendo que se falar em omissão, obscuridade ou contradição.

Com efeito, conforme restou expressamente consignado no v. acórdão embargado, somente foi possível o reconhecimento da atividade especial até 28/10/1997 (data de emissão do formulário pelo empregador), em razão da ausência de documentação apta a comprovar a exposição do autor aos agentes nocivos previstos na legislação previdenciária em período posterior à referida data.

Da mesma forma, inexiste qualquer omissão ou obscuridade quanto à verba honorária de sucumbência.

Nesse ponto, o v. acórdão embargado foi claro quanto à manutenção do acórdão rescindendo nos pontos não impugnados na presente demanda, o que inclui a condenação da verba honorária fixada na ação originária (10% sobre o valor da condenação, observada a Súmula nº 111 do C. STJ), além de ter condenado a Autarquia ao pagamento da verba honorária em decorrência da sucumbência nesta rescisória, correspondente a R$ 1.200,00, nos termos do artigo 85, § 8º, do CPC e de acordo com o entendimento desta E. Terceira Seção.

Desta feita, pretende o embargante ou rediscutir matéria já decidida, o que denota o caráter infringente dos presentes embargos, ou, a título de prequestionamento, que esta E. Corte responda, articuladamente, a quesitos ora formulados.

Na realidade, o que se pretende através do presente recurso é o reexame do mérito da decisão do Órgão Colegiado, o que não é possível em sede de embargos de declaração. Confira-se:

“PROCESSO CIVIL - MANDADO DE SEGURANÇA - EMBARGOS DE DECLARAÇÃO - ART. 535, DO CPC - SERVIDOR PÚBLICO FEDERAL DA EXTINTA SUDAM - PROCESSO ADMINISTRATIVO DISCIPLINAR - PENA DE CASSAÇÃO DE APOSENTADORIA - NECESSIDADE DE DILAÇÃO PROBATÓRIA - PREQUESTIONAMENTO DE MATÉRIA CONSTITUCIONAL - AUSÊNCIA DE OMISSÃO, OBSCURIDADE OU CONTRADIÇÃO - NÍTIDO CARÁTER INFRINGENTE - REJEIÇÃO.

1 - Tendo o acórdão embargado reconhecido a insuficiência de comprovação do direito líquido e certo, salientando a necessidade de dilação probatória, revestem-se de caráter infringente os embargos interpostos a pretexto de omissão e prequestionamento, uma vez que pretendem reabrir os debates meritórios acerca do tema.

2 - Por prerrogativa do dispositivo processual aventado, os Embargos de Declaração consubstanciam instrumento processual adequado para excluir do julgado qualquer obscuridade ou contradição ou, ainda, suprir omissão, cujo pronunciamento sobre a matéria se impunha ao Colegiado, integralizando-o, não se adequando, todavia, para promover o efeito modificativo do mesmo. Inteligência do art. 535 e incisos, do Código de Processo Civil.

3 - Precedentes (EDREsp nºs 120.229/PE e 202.292/DF).

4 - Embargos conhecidos, porém, rejeitados.”

(STJ, 3ª seção, EDMS 8263/DF, rel. Min. Jorge Scartezzini, j. 09/04/2003, v.u., DJU 09/06/2003).

Sob outro aspecto, o julgador não está adstrito a examinar, um a um, todas as normas legais ou argumentos trazidos pelas partes, bastando que decline fundamentos suficientes para lastrear sua decisão (RSTJ 151/229, TRF/3ªR, Proc. 93.03.028288-4, 4ª T., DJ 29.04.1997, p. 28722 e RJTJESP 115/207).

Por fim, o escopo de prequestionar a matéria para efeito de interposição de recurso especial ou extraordinário perde a relevância, em sede de embargos de declaração, se não demonstrada ocorrência de qualquer das hipóteses de cabimento do recurso previstas em lei.

Ante o exposto, rejeito os embargos de declaração.

É o voto.