10ª Turma
APELAÇÃO CÍVEL (198) Nº 5006855-28.2021.4.03.6183
RELATOR: Gab. 36 - JUÍZA CONVOCADA DIANA BRUNSTEIN
APELANTE: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS
APELADO: ARNALDO LUIZ DOS SANTOS
Advogados do(a) APELADO: AMANDA ANASTACIO DE SOUZA - SP384342-A, MARCIA REGINA SAKAMOTO - SP412082-A, SANDRA MARIA LACERDA RODRIGUES - SP163670-A
OUTROS PARTICIPANTES:
10ª Turma
APELAÇÃO CÍVEL (198) Nº 5006855-28.2021.4.03.6183
RELATOR: Gab. 36 - JUÍZA CONVOCADA DIANA BRUNSTEIN
APELANTE: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS
APELADO: ARNALDO LUIZ DOS SANTOS
Advogados do(a) APELADO: AMANDA ANASTACIO DE SOUZA - SP384342-A, MARCIA REGINA SAKAMOTO - SP412082-A, SANDRA MARIA LACERDA RODRIGUES - SP163670-A
OUTROS PARTICIPANTES:
R E L A T Ó R I O
Trata-se de embargos de declaração opostos pelo Instituto Nacional do Seguro Social - INSS contra acórdão lavrado pela Décima Turma deste Tribunal e ementado nos seguintes termos:
PREVIDENCIÁRIO. PROCESSUAL CIVIL. NULIDADE DA R. SENTENÇA, AUSÊNCIA DA FUNDAMENTAÇÃO. CAUSA MADURA PARA JULGAMENTO. APOSENTADORIA POR TEMPO DE CONTRIBUIÇÃO. ATIVIDADE ESPECIAL. LEI VIGENTE À ÉPOCA DO EXERCÍCIO LABORAL. RUÍDO. VCI (VIBRAÇÃO DE CORPO INTEIRO). AUSÊNCIA DE EPI EFICAZ. BENEFÍCIO DEVIDO. TERMO INICIAL DOS EFEITOS FINANCEIROS A SEREM ESTABELECIDOS DE ACORDO COM O TEMA 1124/STJ. JUROS E CORREÇÃO MONETÁRIA. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS.
- Carece a r. sentença da fundamentação a respeito do trabalho em condições especiais nos períodos requeridos na inicial, uma vez que não foram apontados os respectivos agentes nocivos e/ou as atividades especiais que ensejaram o reconhecimento especial.
- Com efeito, há que se haver ponderação das particularidades e análise do caso concreto, mediante fundamentação apta a justificar seu convencimento. Dessa forma, a r. sentença deve ser anulada, nos termos do artigo 489, II, do CPC, acolhendo-se a preliminar autárquica arguida, ficando a apelação do INSS prejudicada.
- Por outro lado, foram observados os princípios do contraditório e da ampla defesa, com a citação válida do INSS e amparo pela legislação processual aplicável, pelo que é possível ingressar no exame do mérito da demanda, consoante autoriza o artigo 1.013, §3º, do CPC.
- A Constituição da República (CR) previa na redação original do artigo 202, I e II, e § 1º, a aposentadoria por tempo de serviço, concedida com proventos integrais, após 35 (trinta e cinco) anos de trabalho, ao homem, e, após 30 (trinta), à mulher, ou na modalidade proporcional, após 30 (trinta) anos de trabalho, ao homem, e, após 25 (vinte e cinco), à mulher.
- O exercício de atividades nocivas, causadoras de algum prejuízo à saúde e à integridade física ou mental do trabalhador ao longo do tempo, independentemente de idade, garante ao trabalhador a conversão em tempo comum para fins de aposentação por tempo de contribuição.
- Conforme orientação do C. Superior Tribunal de Justiça, a natureza especial da atividade deve ser reconhecida em razão do tempo da prestação e da legislação então vigente, tornando-se direito adquirido do empregado.
- O agente nocivo deve, em regra, ser definido em legislação contemporânea ao labor, admitindo-se excepcionalmente que se reconheça como nociva a sujeição do segurado a agente não previsto em regulamento, desde que comprovada a sua efetiva prejudicialidade.
- O labor deve ser exercido de forma habitual e permanente, com exposição do segurado ao agente nocivo indissociável da produção do bem ou da prestação do serviço.
- A discussão sobre o uso de Equipamento de Proteção Individual (EPI) como fator de descaracterização do tempo especial encontra-se balizada pelo C. STF no Tema 555 de repercussão geral. Na hipótese de o segurado apresentar PPP indicativo de sua exposição a determinado agente nocivo e inexistindo prova de que o EPI, embora possa atenuar os efeitos prejudiciais, seja capaz de neutralizar totalmente a nocividade do ambiente laborativo, é de rigor reconhecer a especialidade do labor. Além disso, ficou pacificado que inexiste EPI capaz de neutralizar ou minimizar os efeitos nocivos do agente ruído. Precedentes.
- Admite-se o enquadramento especial do labor em razão da exposição a níveis de ruído superiores aos limite de tolerância - 80 dB(A), até 05/03/1997, 90 dB(A), até 18/11/2003, e 85 dB(A), a partir de 19/11/2003 - item 1.1.6 do Anexo do Decreto n. 53.831/1964, item 1.1.5. do Anexo I, do Decreto n. 83.080/1979, item 2.0.1 do Anexo IV do Decreto n. 2.172/97 e item 2.0.1 do Anexo IV do Decreto 3.048/1999.
- A nocividade do agente vibração de corpo inteiro (VCI) é reconhecida nos termos do código 1.1.5 do Decreto n. 53.831/1964, código 1.1.4 do Decreto n. 83.080/1979, código 2.0.2 do Decreto n. 2.172/1997 e código 2.0.2 do Anexo IV do Decreto n. 3.048/1999, relativamente às atividades exercidas com a utilização de "perfuratrizes e marteletes pneumáticos". Os limites de exposição ocupacional ao referido agente agressor foram fixados no Anexo VIII da Norma Regulamentadora 15, com redação dada pela Portaria MTE n. 1.297/2014. De outra parte, o reconhecimento da especialidade laborativa por exposição a vibrações de corpo inteiro acima dos limites estabelecidos em regulamento também está autorizado pelo artigo 296 da Instrução Normativa INSS/PRES 128, de 28/03/2022.
- Nessa senda, diante do caráter exemplificativo das normas que estabelecem os agentes nocivos para efeito de enquadramento do labor especial, consoante Súmula 198/TFR e tese firmada no Tema 534/STJ, essa E. Décima Turma consolidou entendimento no sentido de que o reconhecimento da natureza especial em relação ao agente "vibração de corpo inteiro" não se restringe às atividades exercidas com perfuratrizes e marteletes pneumáticos, quando efetivamente demonstrada a exorbitância dos limites de tolerância estabelecidos em regulamento. Precedentes.
- O período de 15/08/2001 a 16/08/2002 deve ser considerado especial, porquanto o PPP comprova a exposição habitual e permanente a ruído na intensidade de 91,5 dB, permitindo enquadramento nos termos dos itens 2.0.1 dos Anexos IV dos Decretos n. 2.172/1997 e 3.048/1999.
- Os períodos de 19/11/2002 a 16/03/2009, 13/07/2009 a 10/10/2012 e 14/06/2013 a 13/08/2014 devem ser considerados especiais, eis que o laudo técnico judicial, prova emprestada, realizada na mesma atividade, períodos e empresa que sucedeu a empresa Tupi Transportes - Mobibrasil Transporte São Paulo, comprova a exposição habitual e permanente a VCI (vibração de corpo inteiro) de 0,91 m/s2, superior aos limites definidos pela Organização Internacional para Normalização - ISO n. 2631 (0,86 m/s2), permitindo enquadramento nos termos dos itens 2.0.2 dos Anexos IV dos Decretos n. 2.172/1997 e 3.048/1999.
- O período de 14/08/2014 a 13/11/2019 deve ser considerado comum, porquanto a prova emprestada, realizada na mesma empresa e função da parte autora, comprova a exposição habitual e permanente a VCI (vibração de corpo inteiro) de 0,91 m/s2, inferior aos limites definidos a partir de 14/08/2014, de 1,1 m/s² (aren) e 21 m/s1,75 (VDVR), conforme Portaria MTB n. 1.297/2014 e NHO-09 da FUNDACENTRO.
0 Não obstante o ex-empregador tenha fornecido PPP sem a menção da exposição a VCI, o laudo pericial realizado perante a Justiça Federal, em demanda ajuizada por terceiro, mas cuja função, empregador e época são os mesmos da parte autora, deve ser admitido como prova emprestada e sendo apresentada no bojo dos autos, com vistas pela Autarquia Previdenciária, comprova o labor em condições especiais.
- Além disso, a respeito da prova emprestada, é assente o entendimento quanto à sua admissibilidade para fins de comprovação do labor especial, notadamente quando submetida ao contraditório e à ampla defesa. Nesse sentido, cito precedentes desta E. Corte Regional: Terceira Seção, AÇÃO RESCISÓRIA - 5000622-37.2021.4.03.0000, Rel. Desembargador Federal SERGIO DO NASCIMENTO, julgado em 13/12/2021, Intimação via sistema DATA: 17/12/2021; Décima Turma, APELAÇÃO CÍVEL - 5003570-27.2021.4.03.6183, Rel. Desembargador Federal NELSON DE FREITAS PORFÍRIO JUNIOR, julgado em 28/06/2022, DJEN DATA: 04/07/2022.
- Por outro lado, não merece acolhida a alegação de nulidade da prova pericial suscitada sob o fundamento de incompetência da Justiça Federal para o processamento e julgamento de demanda que visa à retificação das informações lançadas no PPP, na medida em que o objeto da pretensão deduzida nos autos restringe-se ao reconhecimento de tempo de serviço em condições especiais para efeito de revisão de benefício previdenciário, não alcançando questões relacionadas à veracidade das informações lançadas no formulário profissiográfico ou à relação de emprego havida, a atrair a competência da Justiça do Trabalho.
- Na hipótese em apreço, que tem por escopo perscrutar o alegado exercício de labor sob agentes nocivos, para fins de reconhecimento ou não das atividades especiais pretendidas, a realização de prova pericial apresentou-se pertinente para que, juntamente com a prova material trazida aos autos, fosse definida a natureza comum ou especial do labor exercido, sob pena de se caracterizar cerceamento de defesa, em prejuízo às partes. Cabe, portanto, ao magistrado valorar racionalmente as provas produzidas, aferindo cada um de seus elementos tendentes a oferecer maior ou menor certeza da realidade fática.
- Assim, não se trata de desconsiderar o laudo pericial técnico (prova emprestada), mas, isto sim, atribuir-lhe valor condizente, a partir do cotejo com as demais provas documentais produzidas nos autos, objetivando a apuração da verdade no processo para a prestação jurisdicional norteada pelo devido processo legal.
- Diante dos períodos especiais ora reconhecidos, convertidos para tempo comum pelo fator de conversão 1,40, somado aos demais interregnos de labor comum e especial reconhecidos pelo INSS no resumo de documentos para cálculo de tempo de contribuição (27/08/1990 a 30/06/1992 e 01/05/1993 a 14/08/2001), perfaz a parte autora, na data que antecede à entrada em vigor da EC n. 103/2019, em 13/11/2019, o o total de 37 anos, 11 meses e 13 dias de tempo de contribuição, tempo suficiente para lhe garantir a concessão, na data do requerimento administrativo, em 12/02/2021, do benefício de aposentadoria integral por tempo de contribuição, com a incidência do fator previdenciário (pois somado à sua idade de 48 anos de idade, reúne apenas 86 pontos).
- Impende registrar que parte das atividades de natureza especial desempenhadas pela parte autora foram comprovadas por prova emprestada, perícia técnica de terceiro, acostada aos autos em 07/06/2021. Sob tal perspectiva, embora mantida a DIB na data do requerimento administrativo, o termo inicial dos efeitos financeiros, representativo da data do início do pagamento (DIP), deverá ser estabelecido na fase da liquidação, nos exatos parâmetros do que vier a ser decidido pelo C. Superior Tribunal de Justiça, na definição do Tema 1124/STJ, observando, se o caso, a prescrição quinquenal.
- Não obstante o artigo 24 da EC n. 103/2019 vede a acumulação de pensão por morte com outros benefícios, referido procedimento deve ser realizado na via administrativa perante o INSS, não havendo que se condicionar a concessão judicial do benefício ora pleiteado à apresentação da autodeclaração a que alude a Portaria n. 450/2020 da Presidência do INSS.
- A correção monetária e os juros de mora incidirão conforme a legislação de regência, observando-se os critérios preconizados pelo Manual de Orientação de Procedimentos para os Cálculos na Justiça Federal, que refere a aplicação da EC n. 113/2021.
- Em razão da sucumbência, condenado o INSS ao pagamento de honorários advocatícios fixados em patamar mínimo sobre o valor da condenação, observadas as normas do artigo 85, §§ 3º e 5º, do CPC. Os honorários advocatícios, conforme a Súmula 111 do C. STJ e o Tema 1105/STJ, incidem sobre as parcelas vencidas até a sentença de procedência; porém, tendo em vista que a pretensão da requerente apenas foi deferida nesta sede recursal, a condenação da verba honorária incidirá sobre as parcelas vencidas até a data do presente acórdão.
- Mantida a tutela antecipada concedida por ocasião da r. sentença. Na hipótese da necessidade de outras medidas executivas, estas devem ser requeridas perante o r. Juízo de origem, competente para tanto, ainda que o processo esteja nesta instância.
- Preliminar acolhida, para anular a r. sentença, ficando prejudicada a apelação do INSS.
- Consoante disposto do artigo 1.013, 3º, II, do CPC, julgado parcialmente procedente o pedido.
Sustenta o embargante omissão no julgado, sob o argumento de que a previsão legal de contagem de tempo especial relativo à vibração de corpo inteiro é apenas para trabalhos com perfuratrizes e marteletes pneumáticos. Argumenta, também, que “o autor deixa de cumprir a exigência contida na legislação especial ao não apresentar laudo individual próprio, a fim de comprovar a insalubridade da atividade. A prova emprestada juntada pela parte autora não presta para comprovar a especialidade da atividade laboral, porquanto não se referem à mesma empresa, período, setor e função, não atestando as reais condições de trabalho do demandante”.
Requer o acolhimento dos embargos, inclusive para fins de prequestionamento.
Com contrarrazões.
É o relatório.
10ª Turma
APELAÇÃO CÍVEL (198) Nº 5006855-28.2021.4.03.6183
RELATOR: Gab. 36 - JUÍZA CONVOCADA DIANA BRUNSTEIN
APELANTE: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS
APELADO: ARNALDO LUIZ DOS SANTOS
Advogados do(a) APELADO: AMANDA ANASTACIO DE SOUZA - SP384342-A, MARCIA REGINA SAKAMOTO - SP412082-A, SANDRA MARIA LACERDA RODRIGUES - SP163670-A
OUTROS PARTICIPANTES:
V O T O
Os embargos de declaração, conforme dispõe o artigo 1.022 do CPC, destinam-se a suprir omissão, afastar obscuridade, eliminar contradição ou corrigir erro material existente no julgado.
O caráter infringente dos embargos somente é admitido a título excepcional, quando da eliminação da contradição ou da omissão decorrer logicamente a modificação do julgamento embargado.
No caso concreto, não houve omissão de ponto sobre o qual deveria haver pronunciamento judicial, nem contradição ou obscuridade.
Tenha-se em vista que o juiz não está adstrito a examinar todas as normas legais trazidas pelas partes, bastando que decline os fundamentos suficientes para lastrear sua decisão.
Depreende-se dos embargos que não se busca suprir vícios no julgado, mas, na verdade, inconformismo com a solução adotada, desfavorável à parte embargante, pretendendo-se a reforma da decisão. Não é essa, contudo, a finalidade dos embargos de declaração.
Oportuno ressaltar que o acórdão expôs os fundamentos que afastam a pretensão do embargante:
A nocividade do agente vibração de corpo inteiro (VCI) é reconhecida nos termos do código 1.1.5 do Decreto n. 53.831/1964, código 1.1.4 do Decreto n. 83.080/1979, código 2.0.2 do Decreto n. 2.172/1997 e código 2.0.2 do Anexo IV do Decreto n. 3.048/1999, relativamente às atividades exercidas com a utilização de "perfuratrizes e marteletes pneumáticos".
Os limites de exposição ocupacional ao referido agente agressor foram fixados no Anexo VIII da Norma Regulamentadora 15, com redação dada pela Portaria MTE n. 1.297/2014.
De outra parte, o reconhecimento da especialidade laborativa por exposição a vibrações de corpo inteiro acima dos limites estabelecidos em regulamento também está autorizado pelo artigo 296 da Instrução Normativa INSS/PRES 128, de 28/03/2022 (...).
[...]
Nessa senda, diante do caráter exemplificativo das normas que estabelecem os agentes nocivos para efeito de enquadramento do labor especial, consoante Súmula 198/TFR e tese firmada no Tema 534/STJ, essa E. Décima Turma consolidou entendimento no sentido de que o reconhecimento da natureza especial em relação ao agente "vibração de corpo inteiro" não se restringe às atividades exercidas com perfuratrizes e marteletes pneumáticos, quando efetivamente demonstrada a exorbitância dos limites de tolerância estabelecidos em regulamento.
[...]
Ademais, o tempo de trabalho em condições especiais foi reconhecido mediante efetiva comprovação, por laudo pericial produzido por terceiros (prova emprestada), da exposição a vibração de corpo inteiro.
O acórdão, de forma clara, consignou:
Com efeito, exsurge do conjunto probatório que a parte autora esteve exposta a nível de ruído em patamar acima do limite legal e a VCI (vibração de corpo inteiro), de forma habitual e permanente, sem a proteção necessária.
Frise-se que a prova carreada aos autos foi elaborada por profissionais legalmente habilitados.
Não obstante o ex-empregador tenha fornecido PPP sem a menção da exposição a VCI (ID 253895422, pág. 40/47), o laudo pericial realizado perante a Justiça Federal, em demanda ajuizada por terceiro, mas cuja função, empregador e época são os mesmos da parte autora, deve ser admitido como prova emprestada e sendo apresentada no bojo dos autos, com vistas pela Autarquia Previdenciária, comprova o labor em condições especiais.
Além disso, a respeito da prova emprestada, é assente o entendimento quanto à sua admissibilidade para fins de comprovação do labor especial, notadamente quando submetida ao contraditório e à ampla defesa. Nesse sentido, cito precedentes desta E. Corte Regional: Terceira Seção, AÇÃO RESCISÓRIA - 5000622-37.2021.4.03.0000, Rel. Desembargador Federal SERGIO DO NASCIMENTO, julgado em 13/12/2021, Intimação via sistema DATA: 17/12/2021; Décima Turma, APELAÇÃO CÍVEL - 5003570-27.2021.4.03.6183, Rel. Desembargador Federal NELSON DE FREITAS PORFÍRIO JUNIOR, julgado em 28/06/2022, DJEN DATA: 04/07/2022.
[...]
Na decisão, portanto, foram apreciadas e decididas todas as matérias em relação às quais estava o julgador obrigado a pronunciar-se segundo seu convencimento.
O escopo de prequestionar a matéria para efeito de interposição de recurso especial ou extraordinário perde a relevância, em sede de embargos de declaração, se não demonstrada a ocorrência de qualquer das hipóteses previstas no artigo 1.022 do Código de Processo Civil.
Por outro lado, não se verifica intuito protelatório da parte embargante, mas mero inconformismo em face da decisão que lhe foi desfavorável, razão pela qual não há que se falar na incidência da multa prevista no art. 1.026, § 2º, do CPC.
Ante o exposto, rejeito os embargos de declaração.
É o voto.
E M E N T A
PROCESSUAL CIVIL. PREVIDENCIÁRIO. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. INEXISTÊNCIA DE OMISSÃO, OBSCURIDADE OU CONTRADIÇÃO. PROVA EMPRESTADA. PREQUESTIONAMENTO. EMBARGOS REJEITADOS. CARÁTER PROTELATÓRIO NÃO CONFIGURADO. NÃO INCIDÊNCIA DE MULTA.
1. Os embargos de declaração, conforme dispõe o artigo 1.022 do CPC, são cabíveis para esclarecer obscuridade, eliminar contradição, corrigir erro material ou suprir omissão.
2. O caráter infringente dos embargos somente é admitido a título excepcional, quando da eliminação do vício decorrer logicamente a modificação do julgamento embargado.
3. O acórdão embragado reconheceu o tempo de trabalho em condições especiais mediante efetiva comprovação, por laudo pericial produzido por terceiros (prova emprestada).
4. Com efeito, verifica-se que as alegações recursais denotam o intuito de rediscussão do mérito, diante do inconformismo com o resultado do julgamento, o que não se admite no âmbito dos embargos de declaração.
5. Não se verifica intuito protelatório da parte embargante, razão pela qual não há que se falar na incidência da multa prevista no art. 1.026, § 2º, do CPC.
6. O escopo de prequestionar a matéria para efeito de interposição de recursos especial ou extraordinário perde a relevância se não demonstrada ocorrência de qualquer das hipóteses previstas no art. 1.022 do CPC.
7. Embargos de declaração rejeitados.
