10ª Turma
APELAÇÃO CÍVEL (198) Nº 5015219-23.2020.4.03.6183
RELATOR: Gab. 36 - JUÍZA CONVOCADA DIANA BRUNSTEIN
APELANTE: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS, VALDECI VIEIRA SOBRINHO
Advogados do(a) APELANTE: MARTA MARIA RUFFINI PENTEADO GUELLER - SP97980-A, VANESSA CARLA VIDUTTO BERMAN - SP156854-A
APELADO: VALDECI VIEIRA SOBRINHO, INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS
Advogados do(a) APELADO: MARTA MARIA RUFFINI PENTEADO GUELLER - SP97980-A, VANESSA CARLA VIDUTTO BERMAN - SP156854-A
OUTROS PARTICIPANTES:
ASSISTENTE: METALSA BRASIL INDUSTRIA E COMERCIO DE AUTOPECAS LTDA.
ADVOGADO do(a) ASSISTENTE: JOSE TOMAZ DA SILVA - SP51258-A
10ª Turma
APELAÇÃO CÍVEL (198) Nº 5015219-23.2020.4.03.6183
RELATOR: Gab. 36 - JUÍZA CONVOCADA DIANA BRUNSTEIN
APELANTE: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS, VALDECI VIEIRA SOBRINHO
Advogados do(a) APELANTE: MARTA MARIA RUFFINI PENTEADO GUELLER - SP97980-A, VANESSA CARLA VIDUTTO BERMAN - SP156854-A
APELADO: VALDECI VIEIRA SOBRINHO, INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS
Advogados do(a) APELADO: MARTA MARIA RUFFINI PENTEADO GUELLER - SP97980-A, VANESSA CARLA VIDUTTO BERMAN - SP156854-A
OUTROS PARTICIPANTES:
ASSISTENTE: METALSA BRASIL INDUSTRIA E COMERCIO DE AUTOPECAS LTDA.
ADVOGADO do(a) ASSISTENTE: JOSE TOMAZ DA SILVA - SP51258-A
R E L A T Ó R I O
Trata-se de embargos de declaração opostos pelo INSS e por VALDECI VIEIRA SOBRINHO contra acórdão proferido por esta E. Turma, assim ementado:
PREVIDENCIÁRIO. PROCESSUAL CIVIL. REMESSA NECESSÁRIA. APOSENTADORIA POR TEMPO DE CONTRIBUIÇÃO. ATIVIDADE ESPECIAL. LEI VIGENTE À ÉPOCA DO EXERCÍCIO LABORAL. RUÍDO. ELETRICIDADE. AUSÊNCIA DE EPI EFICAZ. BENEFÍCIO DEVIDO. COMPROVAÇÃO DO LABOR ESPECIAL EM JUÍZO. TERMO INICIAL DOS EFEITOS FINANCEIROS DA APOSENTAÇÃO. TEMA 1124/STJ. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS.
- Ainda que aparentemente ilíquida a sentença, o proveito econômico pretendido pela parte autora não excede o novo valor de alçada do CPC, consistente em 1.000 (mil) salários mínimos, e, além disso, a condenação de natureza previdenciária é mensurável, visto que pode ser aferível por simples cálculos aritméticos, razão pela qual a remessa oficial não deve ser conhecida.
- A Constituição da República (CR) previa na redação original do artigo 202, I e II, e § 1º, a aposentadoria por tempo de serviço, concedida com proventos integrais, após 35 (trinta e cinco) anos de trabalho, ao homem, e, após 30 (trinta), à mulher, ou na modalidade proporcional, após 30 (trinta) anos de trabalho, ao homem, e, após 25 (vinte e cinco), à mulher.
- O exercício de atividades nocivas, causadoras de algum prejuízo à saúde e à integridade física ou mental do trabalhador ao longo do tempo, independentemente de idade, garante ao trabalhador a conversão em tempo comum para fins de aposentação por tempo de contribuição.
- Conforme orientação do C. Superior Tribunal de Justiça, a natureza especial da atividade deve ser reconhecida em razão do tempo da prestação e da legislação então vigente, tornando-se direito adquirido do empregado.
- O agente nocivo deve, em regra, ser definido em legislação contemporânea ao labor, admitindo-se excepcionalmente que se reconheça como nociva a sujeição do segurado a agente não previsto em regulamento, desde que comprovada a sua efetiva prejudicialidade.
- O labor deve ser exercido de forma habitual e permanente, com exposição do segurado ao agente nocivo indissociável da produção do bem ou da prestação do serviço.
- A discussão sobre o uso de Equipamento de Proteção Individual (EPI) como fator de descaracterização do tempo especial encontra-se balizada pelo C. STF no Tema 555 de repercussão geral. Na hipótese de o segurado apresentar PPP indicativo de sua exposição a determinado agente nocivo e inexistindo prova de que o EPI, embora possa atenuar os efeitos prejudiciais, seja capaz de neutralizar totalmente a nocividade do ambiente laborativo, é de rigor reconhecer a especialidade do labor. Além disso, ficou pacificado que inexiste EPI capaz de neutralizar ou minimizar os efeitos nocivos do agente ruído. Precedentes.
- Admite-se o enquadramento especial do labor em razão da exposição a níveis de ruído superiores aos limite de tolerância - 80 dB(A), até 05/03/1997, 90 dB(A), até 18/11/2003, e 85 dB(A), a partir de 19/11/2003 - item 1.1.6 do Anexo do Decreto n. 53.831/1964, item 1.1.5. do Anexo I, do Decreto n. 83.080/1979, item 2.0.1 do Anexo IV do Decreto n. 2.172/97 e item 2.0.1 do Anexo IV do Decreto 3.048/1999.
- O anexo III do Decreto n. 53.381/1964, em seu item 1.1.8, elenca a eletricidade como agente nocivo, in verbis: “Eletricidade - operações em locais com eletricidade em condições de perigo de vida - Trabalhos permanentes em instalações ou equipamentos elétricos com risco de acidentes. Eletricistas, cabistas, montadores e outros.” e, nos termos do REsp 1.306.113/SC, o agente eletricidade pode ser admitido para caracterização da especialidade do labor em razão do caráter exemplificativo do rol de atividades especiais da legislação de regência, não afastando o direito à aposentadoria, pois não se trata de admissão de critério diferenciado ao estabelecido, não ferindo o caráter contributivo e de filiação obrigatória, nem a preservação do equilíbrio financeiro e atuarial, estipulados no artigo 201, § 1º, da Constituição Federal ou princípio da separação dos poderes e prerrogativas reservadas aos Poderes Executivo e Legislativo (nos termos dos artigos 84, IV, e 194, III, da Constituição Federal).
- No caso concreto, é de rigor o reconhecimento da atividade especial, exercida sob condições nocivas à saúde ou à integridade física do segurado, nos períodos de 16/02/1997 a 16/08/1999, 09/09/2004 a 23/04/2006 e 24/04/2006 a 16/01/2020.
- Diante dos períodos especiais ora reconhecidos, convertidos para tempo comum pelo fator de conversão 1,40, somados aos demais interregnos de labor comum apontados no relatório CNIS (ID 285169542), perfaz a parte autora, em 13/11/2019 (último dia de vigência das regras pré-reforma da Previdência - art. 3º da EC 103/2019), o total de 39 anos, 11 meses e 4 dias, tempo suficiente para lhe garantir a concessão, naquela data, do benefício de aposentadoria integral por tempo de contribuição (CF/88, art. 201, § 7º, inc. I, com redação dada pela EC 20/98) com cálculo do benefício de acordo com a Lei 9.876/99, com a incidência do fator previdenciário, uma vez que a pontuação totalizada (93.75 pontos) é inferior a 96 pontos (Lei 8.213/91, art. 29-C, inc. I, incluído pela Lei 13.183/2015). Desse modo, é de se deferido o benefício desde a data da entrada do requerimento administrativo (DER), em 16/01/2020 em face do direito adquirido ao regramento anterior.
- Na data do requerimento administrativo (DER), em 16/01/2020, perfaz a parte autora, o total de 40 anos, 1 mês, 7 dias de tempo de contribuição, tempo suficiente para lhe garantir a concessão, naquela data, do benefício de aposentadoria conforme art. 17 das regras de transição da EC 103/19 porque cumpre o tempo mínimo de contribuição até a data da entrada em vigor da EC 103/19 (mais de 33 anos), o tempo mínimo de contribuição (35 anos), a carência de 180 contribuições (Lei 8.213/91, art. 25, II) e o pedágio de 50% (0 anos, 0 meses e 0 dias) com cálculo do benefício conforme art. 17, parágrafo único, da mesma Emenda Constitucional ("média aritmética simples dos salários de contribuição e das remunerações calculada na forma da lei, multiplicada pelo fator previdenciário, calculado na forma do disposto nos §§ 7º a 9º do art. 29 da Lei 8.213, de 24 de julho de 1991").
- No caso em comento, os períodos de labor especial foram comprovados no curso do processo, a respaldar a necessidade de sobrestamento do feito na fase de execução, para que sejam observados os exatos parâmetros do que for assentado pelo C. Superior Tribunal de Justiça, na definição do Tema 1124/STJ.
- É de ser afastada a sucumbência recíproca, fixada nos termos do artigo 86 do Código de Processo Civil, uma vez que a parte autora sucumbiu em parte mínima do pedido. Embora a sentença de parcial procedência tenha deixado de reconhecer períodos especiais, houve a concessão do benefício de aposentadoria por tempo de contribuição, razão pela qual foi demonstrado que a parte autora logrou êxito na maior parte da pretensão, de modo que não se justifica a sua condenação em honorários. Em razão da sucumbência, condeno o INSS ao pagamento de honorários advocatícios fixados em patamar mínimo sobre o valor da condenação, observadas as normas do artigo 85, §§ 3º e 5º, do CPC. Os honorários advocatícios, conforme a Súmula 111 do C. STJ, incidem sobre as parcelas vencidas até a sentença de procedência.
- Preliminar rejeitada. Apelação do INSS desprovida. Apelação da parte autora parcialmente provida.
O INSS, inicialmente, pleiteia o sobrestamento do feito com base no RE 1.368.225/RS. No mérito, aponta omissão no julgado, insurgindo-se contra o reconhecimento do tempo especial do período de atividade submetida ao agente eletricidade após 05/03/1997. Requer o acolhimento dos embargos inclusive para fins de prequestionamento.
Por sua vez, o embargante VALDECI aponta obscuridade no acórdão. Diz que a decisão se baseou apenas no laudo pericial para deixar de reconhecer o período de 01/06/1985 a 20/04/1993 como especial, deixando de levar em consideração os argumentos trazidos em apelação.
Com contrarrazões.
É o relatório.
10ª Turma
APELAÇÃO CÍVEL (198) Nº 5015219-23.2020.4.03.6183
RELATOR: Gab. 36 - JUÍZA CONVOCADA DIANA BRUNSTEIN
APELANTE: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS, VALDECI VIEIRA SOBRINHO
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V O T O
1. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO DO INSS.
Inicialmente, tenho que descabe o pedido de sobrestamento do feito, sobretudo porque o caso discutido no RE 1.368.225/RS diverge da questão ora apresentada, conforme se pode ver da descrição do Tema 1.209: Recurso extraordinário em que se discute, à luz dos artigos 201, § 1º, e 202, II, da Constituição Federal, a possibilidade de concessão de aposentadoria especial, pelo Regime Geral de Previdência Social (RGPS), ao vigilante que comprove exposição a atividade nociva com risco à integridade física do segurado, considerando-se o disposto no artigo 201, § 1º, da Constituição Federal e as alterações promovidas pela Emenda Constitucional 103/2019.
Quanto ao mérito, isto é, à possibilidade de reconhecimento do trabalho exposto à eletricidade após 05/03/1997 (Decreto n.º 2.172/97), reconheço que, de fato, não houve menção específica no acórdão.
Assim, embora o julgador não tenha o dever de rebater cada argumento apresentado pelo recorrente, entendo prudente esclarecer a questão.
Com efeito, o Superior Tribunal de Justiça, no julgamento do Resp 1.306.113/SC realizado sob o rito do art. 543-C do CPC, estabeleceu a tese do Tema 534, a qual dispõe: As normas regulamentadoras que estabelecem os casos de agentes e atividades nocivos à saúde do trabalhador são exemplificativas, podendo ser tido como distinto o labor que a técnica médica e a legislação correlata considerarem como prejudiciais ao obreiro, desde que o trabalho seja permanente, não ocasional, nem intermitente, em condições especiais (art. 57, § 3º, da Lei 8.213/1991).
Logo, descabidas as alegações da Autarquia Previdenciária nesse ponto.
Anote-se que o caráter infringente dos embargos somente é admitido a título excepcional, quando da eliminação da contradição ou da omissão decorrer, logicamente, a modificação do julgamento embargado. Nesse sentido, colaciono abaixo precedentes desta E. Corte:
PROCESSUAL CIVIL. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. AUSÊNCIA DE VÍCIO NO JULGADO. PREQUESTIONAMENTO. EMBARGOS REJEITADOS. 1. Devem ser rejeitados os embargos de declaração opostos contra acórdão proferido a salvo de omissão, contradição ou obscuridade. 2. É desnecessária a manifestação expressa do julgador acerca dos dispositivos legais e constitucionais tidos por violados, para fins de prequestionamento da matéria. 3. Ainda que os embargos tenham como propósito o prequestionamento da matéria, faz-se imprescindível, para o conhecimento do recurso, que se verifique a existência de quaisquer dos vícios descritos no art. 535 do Código de Processo Civil. 4. Embargos rejeitados. (TRF 3ª Região, TERCEIRA TURMA, AI 0017356-61.2015.4.03.0000, Rel. DESEMBARGADOR FEDERAL NELTON DOS SANTOS, julgado em 03/03/2016, e-DJF3 Judicial 1 DATA:10/03/2016) DIREITO TRIBUTÁRIO. EXECUÇÃO FISCAL. EMBARGOS À EXECUÇÃO. IMUNIDADE DE TAXAS. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. AUSÊNCIA DE QUALQUER DOS VÍCIOS DO ARTIGO 535 DO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL. PREQUESTIONAMENTO. 1. Caso em que o v. acórdão, apreciou, de forma coerente, sem qualquer omissão, contradição ou obscuridade, todas as questões jurídicas invocadas e essenciais à resolução da causa, o que demonstra a improcedência dos embargos de declaração. 2. Não se justificam os embargos de declaração para efeito de prequestionamento, vez que o v. acórdão enfrentou as questões jurídicas definidoras da lide, não sendo necessária sequer a referência literal às normas respectivas para que seja situada a controvérsia no plano legal ou constitucional. 3. Rejeitar os embargos declaratórios. (TRF 3ª Região, TERCEIRA TURMA, APELREEX 0035858-68.2011.4.03.6182, Rel. DESEMBARGADOR FEDERAL CARLOS MUTA, julgado em 16/10/2014, e-DJF3 Judicial 1 DATA:21/10/2014)
Destarte, ausente qualquer vício, estes aclaratórios não se prestam a compelir a Turma a se debruçar sobre as alegações das embargantes, para abrir à parte o prequestionamento. Ou seja, é inviável o emprego dos aclaratórios com propósito de prequestionamento se o aresto embargado não ostenta qualquer das nódoas do atual art. 1.022 do CPC/15 (STJ, EDcl nos EDcl nos EDcl no AgRg no REsp 1445857/RS, Rel. Ministro HUMBERTO MARTINS, SEGUNDA TURMA, julgado em 02/06/2016, REPDJe 22/06/2016, DJe 08/06/2016)
2. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO DE VALDECI.
São possíveis embargos de declaração somente se a decisão judicial ostentar pelo menos um dos vícios elencados no artigo 1.022 do CPC/2015, o que não ocorre in casu.
O julgado embargado tratou com clareza da matéria posta em sede recursal, com fundamentação suficiente para seu deslinde, nada importando - em face do artigo 1.022 do Código de Processo Civil - que a parte discorde da motivação ou da solução dada em 2ª instância.
As razões veiculadas nos embargos de declaração, a pretexto de sanarem suposto vício no julgado, demonstram, na verdade, o mero inconformismo da recorrente com os fundamentos adotados no decisum.
Com efeito, a decisão impugnada bem esclareceu com base no Lauro Pericial apresentado, que foi elaborado por profissionais legalmente habilitados, a questão posta para análise, concluindo-se que não houve exposição do requerente no período 01/06/1985 a 20/04/1993 a qualquer fator de risco. Confira-se:
Período: 01/06/1985 a 20/04/1993
Empregador: Fundação Instituto Tecnológico de Osasco - FITO
Função: Auxiliar Técnico e Técnico em Manutenção
Tempo Comum: O PPP apresentado não informa qualquer exposição a fator de risco (ID 285169536 e ID 285169540 - Págs. 61/62). Realizada perícia judicial, o perito concluiu que não havia exposição a qualquer fator de risco. No tocante à eletricidade deixou consignado que: "Portanto, as atividades de AUXILIAR TÉCNICO E TÉCNICO EM MANUTENÇÃO, face as características técnicas e operacionais da empregadora não expunham o Autor, de forma habitual e permanente, ao contato acidental com redes energizadas acima de 250 volts. O autor não realizou atividades e operações perigosas com energia elétrica, e não permanecendo em área considerada de risco. A Lei 12740, que revogou o decreto 93412/86 tem como início de vigência 8/12/2012, a partir do qual são consideradas perigosas as atividades perigosas com rede elétrica energizadas. Durante a oitiva dos presentes ficou constatada a manutenção em equipamentos com 12 volts, 110 volts, 220 volts. Toda a manutenção é realizada com os equipamentos desenergizados. No entendimento deste perito, NÃO HÁ CONFIGURAÇÃO DE RISCO ACENTUADO DE FORMA PERMANENTE NÃO OCASIONAL NEM INTERMITENTE nas tensões observadas. O Autor NÃO exerceu atividades envolvendo ELETRICIDADE acima de 250 volts de forma permanente que pudessem caracterizar a condição de periculosidade." (ID 285169749)
Portanto, ausente qualquer vício no julgado.
Ante o exposto, rejeito os embargos de declaração de ambas as partes.
É o voto.
E M E N T A
PROCESSUAL CIVIL. PREVIDENCIÁRIO. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. INOCORRÊNCIA DE QUALQUER DOS VÍCIOS DO ARTIGO 1.022 DO CPC/15. PREQUESTIONAMENTO. DUPLOS EMBARGOS REJEITADOS.
1. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO DO INSS: descabe o pedido de sobrestamento do feito, sobretudo porque o caso discutido no RE 1.368.225/RS diverge da questão ora apresentada, conforme se pode ver da descrição do Tema 1.209: Recurso extraordinário em que se discute, à luz dos artigos 201, § 1º, e 202, II, da Constituição Federal, a possibilidade de concessão de aposentadoria especial, pelo Regime Geral de Previdência Social (RGPS), ao vigilante que comprove exposição a atividade nociva com risco à integridade física do segurado, considerando-se o disposto no artigo 201, § 1º, da Constituição Federal e as alterações promovidas pela Emenda Constitucional 103/2019.
2. Quanto à questão relativa à possibilidade de reconhecimento do trabalho exposto à eletricidade após 05/03/1997 (Decreto n.º 2.172/97), o Superior Tribunal de Justiça, no julgamento do Resp 1.306.113/SC realizado sob o rito do art. 543-C do CPC, estabeleceu a tese do Tema 534, a qual dispõe: As normas regulamentadoras que estabelecem os casos de agentes e atividades nocivos à saúde do trabalhador são exemplificativas, podendo ser tido como distinto o labor que a técnica médica e a legislação correlata considerarem como prejudiciais ao obreiro, desde que o trabalho seja permanente, não ocasional, nem intermitente, em condições especiais (art. 57, § 3º, da Lei 8.213/1991).
3. O caráter infringente dos embargos somente é admitido a título excepcional, quando da eliminação da contradição ou da omissão decorrer, logicamente, a modificação do julgamento embargado.
4. Ausente qualquer vício, estes aclaratórios não se prestam a compelir a Turma a se debruçar sobre as alegações das embargantes, para abrir à parte o prequestionamento. Ou seja, é inviável o emprego dos aclaratórios com propósito de prequestionamento se o aresto embargado não ostenta qualquer das nódoas do atual art. 1.022 do CPC/15. Precedente.
5. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO DE VALDECI: são possíveis embargos de declaração somente se a decisão judicial ostentar pelo menos um dos vícios elencados no artigo 1.022 do CPC/2015.
6. As razões veiculadas nos embargos de declaração, a pretexto de sanarem suposto vício no julgado, demonstram, na verdade, o mero inconformismo da recorrente com os fundamentos adotados no decisum.
7. Veja-se que a decisão impugnada bem esclareceu com base no Lauro Pericial apresentado, que foi elaborado por profissionais legalmente habilitados, a questão posta para análise, concluindo-se que não houve exposição do requerente no período 01/06/1985 a 20/04/1993 a qualquer fator de risco.
8. Não existe qualquer omissão, contradição ou obscuridade no acórdão.
9. Embargos de declaração de ambas as partes rejeitados.
