10ª Turma
APELAÇÃO CÍVEL (198) Nº 5006001-39.2018.4.03.6183
RELATOR: Gab. 36 - JUÍZA CONVOCADA DIANA BRUNSTEIN
APELANTE: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL, ODAIR DO CARMO LEITE
Advogados do(a) APELANTE: AMANDA ANASTACIO DE SOUZA - SP384342-A, ROBSON PINEDA DE ALMEIDA - SP180469-A, SANDRA MARIA LACERDA RODRIGUES - SP163670-A
APELADO: ODAIR DO CARMO LEITE, INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL
Advogados do(a) APELADO: AMANDA ANASTACIO DE SOUZA - SP384342-A, MARCIA REGINA SAKAMOTO - SP412082-A, ROBSON PINEDA DE ALMEIDA - SP180469-A, SANDRA MARIA LACERDA RODRIGUES - SP163670-A
OUTROS PARTICIPANTES:
10ª Turma
APELAÇÃO CÍVEL (198) Nº 5006001-39.2018.4.03.6183
RELATOR: Gab. 36 - JUÍZA CONVOCADA DIANA BRUNSTEIN
APELANTE: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL, ODAIR DO CARMO LEITE
Advogados do(a) APELANTE: AMANDA ANASTACIO DE SOUZA - SP384342-A, ROBSON PINEDA DE ALMEIDA - SP180469-A, SANDRA MARIA LACERDA RODRIGUES - SP163670-A
APELADO: ODAIR DO CARMO LEITE, INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL
Advogados do(a) APELADO: AMANDA ANASTACIO DE SOUZA - SP384342-A, MARCIA REGINA SAKAMOTO - SP412082-A, ROBSON PINEDA DE ALMEIDA - SP180469-A, SANDRA MARIA LACERDA RODRIGUES - SP163670-A
OUTROS PARTICIPANTES:
R E L A T Ó R I O
Trata-se de embargos de declaração opostos pelo INSS contra o v. acórdão, assim ementado:
PREVIDENCIÁRIO. PROCESSUAL CIVIL. APOSENTADORIA POR TEMPO DE CONTRIBUIÇÃO. ATIVIDADE ESPECIAL. LEI VIGENTE À ÉPOCA DO EXERCÍCIO LABORAL. MOTORISTA/COBRADO DE ÔNIBUS. VIGIA/VIGILANTE. ENQUADRAMENTO POR CATEGORIA PROFISSIONAL. POSSIBILIDADE. VIBRAÇÃO DE CORPO INTEIRO. ANÁLISE QUANTITATIVA. AUSÊNCIA DE EPI EFICAZ. BENEFÍCIO DEVIDO. REAFIRMAÇÃO DA DER ATÉ A DATA IMEDIATAMENTE ANTERIOR AO BENEFÍCIO PREVIDENCIÁRIO EM GOZO. TEMA 995/STJ. JUROS E CORREÇÃO MONETÁRIA. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS.
- Ainda que aparentemente ilíquida a sentença, o proveito econômico pretendido pela parte autora não excede o novo valor de alçada do CPC, consistente em 1.000 (mil) salários mínimos, e, além disso, a condenação de natureza previdenciária é mensurável, visto que pode ser aferível por simples cálculos aritméticos, razão pela qual a remessa oficial não deve ser conhecida.
- Na hipótese em apreço, que tem por escopo perscrutar o alegado exercício de labor sob agentes nocivos, para fins de reconhecimento ou não das atividades especiais pretendidas, a realização de prova pericial é essencial para que, juntamente com a prova material trazida aos autos, seja definida a natureza comum ou especial do labor exercido. Precedentes.
- A Constituição da República (CR) previa na redação original do artigo 202, I e II, e § 1º, a aposentadoria por tempo de serviço, concedida com proventos integrais, após 35 (trinta e cinco) anos de trabalho, ao homem, e, após 30 (trinta), à mulher, ou na modalidade proporcional, após 30 (trinta) anos de trabalho, ao homem, e, após 25 (vinte e cinco), à mulher.
- O exercício de atividades nocivas, causadoras de algum prejuízo à saúde e à integridade física ou mental do trabalhador ao longo do tempo, independentemente de idade, garante ao trabalhador a conversão em tempo comum para fins de aposentação por tempo de contribuição.
- Conforme orientação do C. Superior Tribunal de Justiça, a natureza especial da atividade deve ser reconhecida em razão do tempo da prestação e da legislação então vigente, tornando-se direito adquirido do empregado.
- O agente nocivo deve, em regra, ser definido em legislação contemporânea ao labor, admitindo-se excepcionalmente que se reconheça como nociva a sujeição do segurado a agente não previsto em regulamento, desde que comprovada a sua efetiva prejudicialidade.
- O labor deve ser exercido de forma habitual e permanente, com exposição do segurado ao agente nocivo indissociável da produção do bem ou da prestação do serviço.
- A discussão sobre o uso de Equipamento de Proteção Individual (EPI) como fator de descaracterização do tempo especial encontra-se balizada pelo C. STF no Tema 555 de repercussão geral. Na hipótese de o segurado apresentar PPP indicativo de sua exposição a determinado agente nocivo e inexistindo prova de que o EPI, embora possa atenuar os efeitos prejudiciais, seja capaz de neutralizar totalmente a nocividade do ambiente laborativo, é de rigor reconhecer a especialidade do labor. Além disso, ficou pacificado que inexiste EPI capaz de neutralizar ou minimizar os efeitos nocivos do agente ruído. Precedentes.
- O enquadramento da especialidade em razão da atividade profissional é possível até 28/04/1995.
- A disciplina jurídica das atividades desempenhadas pelo guarda patrimonial, vigia, vigilante e afins foi submetida a alterações. Inicialmente, considerando-se o previsto no item 2.5.7 do Decreto nº 53.831/64, é possível o reconhecimento da especialidade por analogia à atividade de guarda, para a qual se exige tempo de trabalho mínimo de 25 anos para fins de aposentadoria especial.
- Sob tal perspectiva, não se desconhecer que a questão referente a “Reconhecimento da atividade de vigilante como especial, com fundamento na exposição ao perigo, seja em período anterior ou posterior à promulgação da Emenda Constitucional 103/2019" é objeto do Tema 1209 do Supremo Tribunal Federal (STF), atrelado ao Recurso Extraordinário 1.368.225/RS, acórdão publicado no DJe de 26/04/2022. Entretanto, no caso dos autos, verifica-se que o período ora discutido é anterior às alterações promovidas pela Lei n. 9.032/95 e pelo Decreto n. 2.172/97, não se amoldando à questão discutida no âmbito do referido tema, sendo prescindível, portanto, o sobrestamento do presente feito.
- A nocividade do agente vibração de corpo inteiro (VCI) é reconhecida nos termos do código 1.1.5 do Decreto n. 53.831/1964, código 1.1.4 do Decreto n. 83.080/1979, código 2.0.2 do Decreto n. 2.172/1997 e código 2.0.2 do Anexo IV do Decreto n. 3.048/1999, relativamente às atividades exercidas com a utilização de "perfuratrizes e marteletes pneumáticos". D iante do caráter exemplificativo das normas que estabelecem os agentes nocivos para efeito de enquadramento do labor especial, consoante Súmula 198/TFR e tese firmada no Tema 534/STJ, essa E. Décima Turma consolidou entendimento no sentido de que o reconhecimento da natureza especial em relação ao agente "vibração de corpo inteiro" não se restringe às atividades exercidas com perfuratrizes e marteletes pneumáticos, quando efetivamente demonstrada a exorbitância dos limites de tolerância estabelecidos em regulamento.
- Nos termos da legislação de regência e jurisprudência, até 28/04/1995, data da edição da Lei n. 9.032, é possível o reconhecimento da especialidade do labor do motorista e do cobrador de ônibus e de caminhão de carga, independentemente da comprovação da exposição do segurado a agentes nocivos, eis que prevista no Decreto n. 53.831/1964, anexo I, item 2.4.4, e Decreto n. 83.080/1979, Anexo II, item 2.4.2.
- Considerando o conjunto probatório dos autos, é de rigor o reconhecimento da atividade especial, exercida sob condições nocivas à saúde ou à integridade física do segurado, nos períodos de 08/03/1991 a 03/08/1991, de 06/11/1991 a 28/04/1995 e de 24/03/2004 a 11/07/2012.
- O C. STJ fixou a tese do TEMA 995/STJ, por ocasião do julgamento do REsp 1.727.063/SP, Relator Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, nos seguintes termos: “É possível a reafirmação da DER (Data de Entrada do Requerimento) para o momento em que implementados os requisitos para a concessão do benefício, mesmo que isso se dê no interstício entre o ajuizamento da ação e a entrega da prestação jurisdicional nas instâncias ordinárias, nos termos dos arts. 493 e 933 do CPC/2015, observada a causa de pedir”. (Primeira Seção, j. 23/10/2019, publ. 02/12/2019.
- Embora a parte autora tenha proposto a presente demanda visando à obtenção de aposentadoria especial, não há óbices para que seja apreciado o pedido de concessão da aposentadoria por tempo de contribuição, diante da existência de fungibilidade entre os benefícios previdenciários.
- Diante da impossibilidade de se considerar o tempo contributivo posterior à data de concessão do benefício de aposentadoria por tempo de contribuição em fruição pela parte autora desde 18/05/2018, sob pena de se incorrer em hipótese de desaposentação/reaposentação, cuja prática é vedada à míngua de previsão legal, consoante estatuído pelo C. STF (Tema 503/STF - No âmbito do Regime Geral de Previdência Social - RGPS, somente lei pode criar benefícios e vantagens previdenciárias, não havendo, por ora, previsão legal do direito à 'desaposentação' ou à ‘reaposentação’, sendo constitucional a regra do art. 18, § 2º, da Lei nº 8.213/91), a análise da reafirmação da DER ficará restrita à data imediatamente anterior à efetiva aposentação, preservando-se, ainda, o direito de revisão do benefício já concedido com os períodos especiais ora declarados.
- Diante dos períodos especiais ora reconhecidos, convertidos para tempo comum pelo fator de conversão 1,40, somados aos demais interregnos de labor comum apontados na seara administrativa, perfaz a parte autora, em 17/05/2018, em reafirmação da DER, o total de 39 anos, 10 meses, 19 dias de tempo de contribuição, tempo suficiente para lhe garantir a concessão, nessa data, do benefício de aposentadoria integral por tempo de contribuição, com a incidência do fator previdenciário, uma vez que a pontuação totalizada é inferior a 95 pontos (Lei 8.213/91, art. 29-C, inc. I, incluído pela Lei 13.183/2015).
- Caberá ao INSS, então, em sede de execução do julgado, proceder ao cálculo das rendas mensais iniciais e ao segurado exercer o direito de opção pelo benefício que lhe for mais vantajoso, observadas as disposições fixadas pelo C. STJ no âmbito do Tema 995 quanto à incidência dos juros de mora e o cabimento dos honorários advocatícios, caso escolhido o benefício concedido em reafirmação da DER.
- A correção monetária e os juros de mora incidirão conforme a legislação de regência, observando-se os critérios preconizados pelo Manual de Orientação de Procedimentos para os Cálculos na Justiça Federal, que refere a aplicação da EC n. 113/2001, observados o Tema 96/STF, a Súmula Vinculante 17/STF e o Tema 995/STJ.
- Não é caso de estabelecer honorários advocatícios, tendo em vista que reafirmada a DER e o entendimento firmado no Tema 995/STJ.
- Preliminar rejeitada e recursos providos em parte.
Sustenta o embargante que a previsão legal de contagem de tempo especial relativo à vibração de corpo inteiro se dá “apenas para trabalhos com máquinas pneumáticas, perfuratrizes e marteletes”, questão na qual o acórdão teria sido omisso.
Requer o acolhimento dos embargos inclusive para fins de prequestionamento.
Houve contrarrazões.
É o relatório.
10ª Turma
APELAÇÃO CÍVEL (198) Nº 5006001-39.2018.4.03.6183
RELATOR: Gab. 36 - JUÍZA CONVOCADA DIANA BRUNSTEIN
APELANTE: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL, ODAIR DO CARMO LEITE
Advogados do(a) APELANTE: AMANDA ANASTACIO DE SOUZA - SP384342-A, ROBSON PINEDA DE ALMEIDA - SP180469-A, SANDRA MARIA LACERDA RODRIGUES - SP163670-A
APELADO: ODAIR DO CARMO LEITE, INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL
Advogados do(a) APELADO: AMANDA ANASTACIO DE SOUZA - SP384342-A, MARCIA REGINA SAKAMOTO - SP412082-A, ROBSON PINEDA DE ALMEIDA - SP180469-A, SANDRA MARIA LACERDA RODRIGUES - SP163670-A
OUTROS PARTICIPANTES:
V O T O
Os embargos de declaração, conforme dispõe o artigo 1.022 do CPC, destinam-se a suprir omissão, afastar obscuridade, eliminar contradição ou corrigir erro material existente no julgado.
O caráter infringente dos embargos somente é admitido a título excepcional, quando da eliminação da contradição ou da omissão decorrer logicamente a modificação do julgamento embargado.
No caso concreto, não houve no acórdão omissão de ponto sobre o qual deveria haver pronunciamento judicial, nem contradição ou obscuridade.
Tenha-se em vista que o juiz não está adstrito a examinar todas as normas legais trazidas pelas partes, bastando que, in casu, decline os fundamentos suficientes para lastrear sua decisão.
Depreende-se dos embargos que não se busca suprir vícios no julgado, mas verifica-se, na verdade, inconformismo com a solução adotada, desfavorável à parte embargante, e pretende-se a reforma da decisão. Não é essa, contudo, a finalidade dos embargos de declaração.
Segundo a autarquia embargante que “a pretensão de reconhecimento da especialidade da atividade de motorista/cobrador de ônibus por exposição à vibração nociva não merece prosperar, eis que inexiste previsão legal para tanto”.
Ocorre que o acórdão recorrido expressamente decidiu sobre a questão:
A nocividade do agente vibração de corpo inteiro (VCI) é reconhecida nos termos do código 1.1.5 do Decreto n. 53.831/1964, código 1.1.4 do Decreto n. 83.080/1979, código 2.0.2 do Decreto n. 2.172/1997 e código 2.0.2 do Anexo IV do Decreto n. 3.048/1999, relativamente às atividades exercidas com a utilização de "perfuratrizes e marteletes pneumáticos".
Os limites de exposição ocupacional ao referido agente agressor foram fixados no Anexo VIII da Norma Regulamentadora 15, com redação dada pela Portaria MTE n. 1.297/2014.
De outra parte, o reconhecimento da especialidade laborativa por exposição a vibrações de corpo inteiro acima dos limites estabelecidos em regulamento também está autorizado pelo artigo 296 da Instrução Normativa INSS/PRES 128, de 28/03/2022 [...].
[...]
Nessa senda, diante do caráter exemplificativo das normas que estabelecem os agentes nocivos para efeito de enquadramento do labor especial, consoante Súmula 198/TFR e tese firmada no Tema 534/STJ, essa E. Décima Turma consolidou entendimento no sentido de que o reconhecimento da natureza especial em relação ao agente "vibração de corpo inteiro" não se restringe às atividades exercidas com perfuratrizes e marteletes pneumáticos, quando efetivamente demonstrada a exorbitância dos limites de tolerância estabelecidos em regulamento.
A decisão, enfim, é clara, tendo-se nela apreciado e decidido todas as matérias em relação às quais estava o julgador obrigado a pronunciar-se segundo seu convencimento. O inconformismo com a solução adotada deve ser manifestado nas vias recursais à disposição do interessado.
O escopo de prequestionar a matéria para efeito de interposição de recurso especial ou extraordinário perde a relevância, em sede de embargos de declaração, se não demonstrada a ocorrência de qualquer das hipóteses previstas no artigo 1.022 do Código de Processo Civil.
Veja-se que o artigo 1.025 do Código de Processo Civil bem esclarece que os elementos suscitados pelo embargante serão considerados incluídos no acórdão “para fins de pré-questionamento, ainda que os embargos de declaração sejam inadmitidos ou rejeitados, caso o tribunal superior considere existentes erro, omissão, contradição ou obscuridade”.
Ante o exposto, rejeito os embargos de declaração.
É o voto.
E M E N T A
PROCESSUAL CIVIL. PREVIDENCIARIO. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. INOCORRÊNCIA DE VÍCIOS NO JULGADO. ATIVIDADE ESPECIAL. PREQUESTIONAMENTO. EMBARGOS REJEITADOS.
1. Os embargos de declaração, conforme dispõe o artigo 1.022 do CPC, destinam-se a suprir omissão, afastar obscuridade, eliminar contradição ou corrigir erro material existente no julgado.
2. O caráter infringente dos embargos somente é admitido a título excepcional, quando da eliminação do vício decorrer logicamente a modificação do julgamento embargado.
3. A decisão é clara, tendo-se nela apreciado e decidido todas as matérias em relação às quais estava o julgador obrigado a pronunciar-se segundo seu convencimento. O inconformismo com a solução adotada deve ser manifestado nas vias recursais à disposição do interessado.
4. O escopo de prequestionar a matéria para efeito de interposição de recurso especial ou extraordinário perde a relevância, em sede de embargos de declaração, se não demonstrada a ocorrência de qualquer das hipóteses previstas no artigo 1.022 do Código de Processo Civil.
5. Embargos de declaração rejeitados.
