Processo
ApCiv - APELAÇÃO CÍVEL / SP
5029950-90.2018.4.03.9999
Relator(a)
Desembargador Federal SERGIO DO NASCIMENTO
Órgão Julgador
10ª Turma
Data do Julgamento
01/04/2019
Data da Publicação/Fonte
e - DJF3 Judicial 1 DATA: 04/04/2019
Ementa
E M E N T A
PREVIDENCIÁRIO. PROCESSUAL CIVIL. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. OBSCURIDADE.
INOCORRÊNCIA. PENSÃO POR MORTE. MENOR SOB GUARDA DO AVÔ. ÓBITO DO
DETENTOR DA GUARDA APÓS A ALTERAÇÃO DO ART. 16, § 2º, DA LEI Nº 8.213/91.
CORREÇÃO MONETÁRIA. RE 870.947/SE. SOBRESTAMENTO DO FEITO.
DESNECESSIDADE.
I - Nos termos do art. 1.022, do CPC/2015, cabem embargos de declaração contra qualquer
decisão judicial para esclarecer obscuridade ou eliminar contradição; suprir omissão de ponto ou
questão sobre o qual devia se pronunciar o juiz de ofício ou a requerimento; corrigir erro material.
II - No tocante à exclusão do menor sob guarda, para fins de dependência, observa-se que as
alterações previdenciárias trazidas pela lei não tiveram o condão de derrogar o art. 33 do Estatuto
da Criança e do Adolescente - ECA (Lei nº 8.069, de 13.07.1990), o qual confere à criança e ao
adolescente sob guarda a condição de dependente, para todos os fins e efeitos de direito,
inclusive previdenciários. Caso contrário, haveria ofensa à ampla garantia de proteção ao menor
disposta no art. 227 do texto constitucional, que faz distinção entre o tutelado e o menor sob
guarda. Este, portanto, tem assegurada sua condição de dependente, por presumida.
III - No que tange ao pedido de sobrestamento em razão da decisão do Eminente Ministro Luiz
Fux no RE 870.947/SE, em 24.09.2018, assinalo que não se aplica à atual fase processual,
devendo a referida questão ser apreciada quando do juízo de admissibilidade de eventual recurso
extraordinário.
Jurisprudência/TRF3 - Acórdãos
IV- Ainda que os embargos de declaração tenham a finalidade de prequestionamento, devem
observar os limites traçados no art. 1.022 do CPC.
V- Embargos de declaração opostos pelo réu rejeitados.
Acórdao
APELAÇÃO CÍVEL (198) Nº 5029950-90.2018.4.03.9999
RELATOR: Gab. 35 - DES. FED. SÉRGIO NASCIMENTO
APELANTE: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS
APELADO: LAISSA NATYELE CASTILHO ROMOLI
Advogado do(a) APELADO: RENATO DE OLIVEIRA COSTA - SP371141-N
APELAÇÃO (198) Nº 5029950-90.2018.4.03.9999
RELATOR: Gab. 35 - DES. FED. SÉRGIO NASCIMENTO
APELANTE: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS
APELADO: LAISSA NATYELE CASTILHO ROMOLI
Advogado do(a) APELADO: RENATO DE OLIVEIRA COSTA - SP371141-N
OUTROS PARTICIPANTES:
R E L A T Ó R I O
O Exmo. Sr. Desembargador Federal Sérgio Nascimento (Relator): Trata-se de embargos de
declaração opostos pelo Instituto Nacional do Seguro Social - INSS, em face do acórdão que, à
unanimidade, negou provimento à sua apelação e à remessa oficial, tida por interposta.
Alega a embargante existir omissão no julgado, vez que não comprovada a condição de
dependente, ante a inexistência de amparo legal, na hipótese de deferimento do benefício de
pensão por morte à menor sob guarda, em razão do óbito de sua avó, na vigência da MP nº
1.523/1996, posteriormente convertida na Lei nº 9.528/97. Aduz, ademais, que quanto à correção
monetária, é de rigor o suprimento de omissão existente na decisão vergastada, para decidir
expressamente que os recursos quanto ao tema sejam sobrestados até a decisão dos Embargos
de Declaração opostos ao acórdão do RE 870.947. Suscita o prequestionamento da matéria
ventilada.
Intimada na forma do art. 1.023, §2º, do Novo Código de Processo Civil, a parte contrária
apresentou manifestação.
É o relatório.
APELAÇÃO (198) Nº 5029950-90.2018.4.03.9999
RELATOR: Gab. 35 - DES. FED. SÉRGIO NASCIMENTO
APELANTE: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS
APELADO: LAISSA NATYELE CASTILHO ROMOLI
Advogado do(a) APELADO: RENATO DE OLIVEIRA COSTA - SP371141-N
OUTROS PARTICIPANTES:
V O T O
Nos termos do art. 1022, do CPC/2015, cabem embargos de declaração contra qualquer decisão
judicial para esclarecer obscuridade ou eliminar contradição; suprir omissão de ponto ou questão
sobre o qual devia se pronunciar o juiz de ofício ou a requerimento, corrigir erro material.
Argumenta o réu, ora embargante, que o v. aresto mostra-se obscuro, no que tange à
fundamentação de que o Estatuto da Criança e do Adolescente garante à criança e ao
adolescente sob guarda direitos previdenciários (art. 33, §3º, da Lei nº 8.069/90), vez que
revogado por Lei posterior (Lei nº 9.528/97).
Relembre-se que a parte autora pleiteou o benefício de pensão por morte, em decorrência do
falecimento de sua avó, ocorrido em 01.05.2014
.
No que tange à condição de dependente da autora, na condição de menor sob guarda, restou
observado o regime jurídico vigente à época do falecimento de sua avó, aplicando-se, portanto, o
regramento traçado pelo art. 16 da Lei nº 8.213/91, com as alterações introduzidas pela Lei nº
9.528/97.
Verificou-se, assim, dos autos, que foi carreada cópia de termo de guarda (doc. ID Num. 4631729
- Pág. 1), no qual consta que foi atribuída à falecida a guarda legal definitiva da menor, ora
autora, sem qualquer notícia de eventual participação dos genitores para a sua mantença,
mediante remessa regular de numerário ou mantimentos. Ao contrário, as testemunhas ouvidas
durante a instrução processual, vizinhas da autora, foram categóricas ao afirmar que esta residiu
com sua avó desde o nascimento, que a genitora viveu com elas apenas até a requerente
completar quatro anos de idade, tendo se mudado para Curitiba, quando o sustento da menor
ficou a cargo exclusivo da avó, sem que os pais prestassem qualquer tipo de auxílio moral ou
financeiro.
Observe-se, por oportuno, o seguinte precedente desta 10ª Turma:
PREVIDENCIÁRIO. CONSTITUCIONAL. PENSÃO POR MORTE. MENOR SOB GUARDA DA
AVÓ. DEPENDÊNCIA. INTERPRETAÇÃO COMPATÍVEL COM A CONSTITUIÇÃO FEDERAL.
POSSIBILIDADE.
1. A Lei 8.213/91, em seu artigo 16, § 2º, equiparava o menor sob guarda ao filho do segurado,
porém esse dispositivo foi modificado pela Lei 9.528/97 (conversão da Medida Provisória nº
1.523/1996), que permitiu a equiparação apenas para o menor tutelado, além do enteado.
2. Ao juiz é vedado substituir-se ao legislador positivo, criando lei para aplicar ao caso concreto.
Todavia, no caso em análise, não se trata de criação de norma jurídica, mas da simples
interpretação da norma previdenciária a partir do sistema constitucional de regência, o qual, a
respeito do tema, no artigo 227, § 3º, II, garante à criança, ao adolescente e ao jovem direitos
previdenciários, artigo 33, § 3º, da Lei 8.069/90 (Estatuto da Criança e do Adolescente) e artigo
26 da Convenção Internacional dos Direitos Humanos da Criança, ratificada pelo Brasil, de
observância obrigatória, conforme artigo 5º, "caput", e § 2º, da CF.
3. Da análise do termo de guarda e responsabilidade, lavrado pela 2ª Vara da Infância e da
Juventude de Presidente Prudente (fls. 29), extrai-se que os autores, nascidos, respectivamente,
em 17/01/1993 e 31/10/1996, foram entregues à avó, em 20/09/1999, por prazo indeterminado,
com a obrigação de zelar pela guarda, saúde, educação e moralidade do menor. Outrossim, a
prova testemunhal ampliou a eficácia probatória do documento juntado aos autos, quanto à
dependência econômica dos autores em relação à avó (fls. 159). Precedentes do Superior
Tribunal de Justiça e da Décima Turma desta Corte Regional.
4. A pensão por morte ora deferida é de ter por vista, exclusivamente, o benefício de
aposentadoria desfrutado pela avó, dado que a pensão por morte que recebia era decorrente de
relação jurídica estranha à parte autora desta ação.
5. Reexame necessário e apelação do INSS parcialmente providos.
(AC 2009.61.12.010518-8/SP, Rel. Desembargadora Federal LUCIA URSAIA, D.E. 04.12.2014)
No tocante à exclusão do menor sob guarda, para fins de dependência, observou-se, ainda, que
as alterações previdenciárias trazidas pela lei não tiveram o condão de derrogar o art. 33 do
Estatuto da Criança e do Adolescente - ECA (Lei nº 8.069, de 13.07.1990), o qual confere à
criança e ao adolescente sob guarda a condição de dependente, para todos os fins e efeitos de
direito, inclusive previdenciários. Caso contrário, haveria ofensa à ampla garantia de proteção ao
menor disposta no art. 227 do texto constitucional, que faz distinção entre o tutelado e o menor
sob guarda. Este, portanto, tem assegurada sua condição de dependente, por presumida.
Assim, na verdade, o que se observa é que o réu objetiva fazer prevalecer entendimento diverso
sobre a matéria, o que não se coaduna com o objetivo dos embargos de declaração.
No que tange ao pedido de sobrestamento em razão da decisão do Eminente Ministro Luiz Fux
no RE 870.947/SE, em 24.09.2018, assinalo que não se aplica à atual fase processual, devendo
a referida questão ser apreciada quando do juízo de admissibilidade de eventual recurso
extraordinário.
Ressalte-se, ainda, que mesmo que os embargos de declaração tenham a finalidade de
prequestionamento, devem observar os limites traçados no art. 1.022 do CPC.
Diante do exposto, rejeito os embargos de declaração opostos pelo réu.
É o voto.
E M E N T A
PREVIDENCIÁRIO. PROCESSUAL CIVIL. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. OBSCURIDADE.
INOCORRÊNCIA. PENSÃO POR MORTE. MENOR SOB GUARDA DO AVÔ. ÓBITO DO
DETENTOR DA GUARDA APÓS A ALTERAÇÃO DO ART. 16, § 2º, DA LEI Nº 8.213/91.
CORREÇÃO MONETÁRIA. RE 870.947/SE. SOBRESTAMENTO DO FEITO.
DESNECESSIDADE.
I - Nos termos do art. 1.022, do CPC/2015, cabem embargos de declaração contra qualquer
decisão judicial para esclarecer obscuridade ou eliminar contradição; suprir omissão de ponto ou
questão sobre o qual devia se pronunciar o juiz de ofício ou a requerimento; corrigir erro material.
II - No tocante à exclusão do menor sob guarda, para fins de dependência, observa-se que as
alterações previdenciárias trazidas pela lei não tiveram o condão de derrogar o art. 33 do Estatuto
da Criança e do Adolescente - ECA (Lei nº 8.069, de 13.07.1990), o qual confere à criança e ao
adolescente sob guarda a condição de dependente, para todos os fins e efeitos de direito,
inclusive previdenciários. Caso contrário, haveria ofensa à ampla garantia de proteção ao menor
disposta no art. 227 do texto constitucional, que faz distinção entre o tutelado e o menor sob
guarda. Este, portanto, tem assegurada sua condição de dependente, por presumida.
III - No que tange ao pedido de sobrestamento em razão da decisão do Eminente Ministro Luiz
Fux no RE 870.947/SE, em 24.09.2018, assinalo que não se aplica à atual fase processual,
devendo a referida questão ser apreciada quando do juízo de admissibilidade de eventual recurso
extraordinário.
IV- Ainda que os embargos de declaração tenham a finalidade de prequestionamento, devem
observar os limites traçados no art. 1.022 do CPC.
V- Embargos de declaração opostos pelo réu rejeitados. ACÓRDÃO
Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia Décima
Turma do Tribunal Regional Federal da 3ª Região, por unanimidade, rejeitar os embargos de
declaração opostos pelo réu, nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do
presente julgado.
Resumo Estruturado
VIDE EMENTA
