EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. OMISSÃO. ACOLHIMENTO. EFEITOS MODIFICATIVOS. APOSENTADORIA POR INCAPACIDADE PERMANENTE. 42, CAPUT E § 2º DA LEI Nº 8. QUALIDADE...

V O T O

O Senhor Juiz Federal Convocado DENILSON BRANCO (Relator): Conheço dos embargos de declaração, haja vista que tempestivos.

Os embargos de declaração consubstanciam instrumento processual apto a esclarecer obscuridade ou eliminar contradição, suprir omissão do julgado ou dele corrigir erro material, nos termos do art. 1.022 do CPC.

Verifica-se que, de fato, existe o vício apontado pela parte embargante.

Os requisitos para a concessão da aposentadoria por incapacidade permanente, de acordo com o artigo 42, caput e § 2.º, da Lei n.º 8.213/91, são os que seguem: 1) qualidade de segurado; 2) cumprimento da carência, quando for o caso; 3) incapacidade insuscetível de reabilitação para o exercício de atividade que garanta a subsistência; 4) não serem a doença ou a lesão existentes antes da filiação à Previdência Social, salvo se a incapacidade sobrevier por motivo de agravamento daquelas. Enquanto que, de acordo com os artigos 59 e 62 da Lei n.º 8.213/91, o benefício de auxílio por incapacidade temporária é devido ao segurado que fica incapacitado temporariamente para o exercício de suas atividades profissionais habituais, bem como àquele cuja incapacidade, embora permanente, não seja total, isto é, haja a possibilidade de reabilitação para outra atividade que garanta o seu sustento.

No caso dos autos, a qualidade de segurada da parte autora restou  comprovada, uma vez que  possui vínculos empregatícios esparsos entre 1988 e 1992, posteriormente regressando ao RGPS, como facultativa, nos períodos de 01/04/2014  a 30/11/2017 e  01/11/2019 a 30/09/2022. Tendo a ação sido ajuizada em 10/11/2016, não há que se falar em perda da qualidade de segurada.

Por outro lado, para a solução da lide, ainda, é de substancial importância a prova técnica produzida. Neste passo, foi realizado laudo pericial em 27/01/2017 (id 8402068), tendo o perito concluído que a autora, nascida em 29/04/1952, faxineira, portadora de gonartrose primária bilateral, com dores e crepitações moderadas em ambos os joelhos, além de problemas no ombro, apresenta incapacidade parcial e temporária para o trabalho. Apesar de não saber precisar o início da incapacidade, aduziu: “Início dos sintomas há 15 anos, tendo piora há 5 anos”. Acrescentou, ainda, que “deve ser avaliado a idade, grau de escolaridade e aceitação do mercado de trabalho de uma pessoa com pouco mais de idade que as outras que atuam na mesma profissão”.

Realizado segundo laudo em 04/06/2017, novo perito concluiu que a demandante, em razão da gonartrose bilateral, apresentava incapacidade laborativa que “apesar de permanente, não necessariamente gera em uma incapacidade permanente. Uma vez que existem tratamentos, seja ele conservador ou cirúrgico, que aliviam os sintomas permitindo a pratica laboral” (id 8402154 - Pág. 3). Acrescentou, ainda, não ser possível se admitir que a autora consiga uma recolocação no mercado de trabalho (pág. 2 – quesito 8), bem como que “No estágio em que se encontram as lesões, as dificuldades são várias” (pág. 2 – quesito 11). Instado a complementar o laudo, o perito asseverou que “Por tratar-se de doença degenerativa (joelhos) fica difícil precisar a data em que a patologia tornou-se incapacitante, uma vez que a piora é gradativa. No entanto exames datados de 04/2016 já indicam alterações nos joelhos. Dessa forma, no intuito de evitar qualquer injustiça podemos aferir como início da incapacidade essa mesma data” (id 8402267 - Pág. 1).

Portanto, como bem asseverou o perito, na impossibilidade de se precisar a data de início da incapacidade, e a fim de se evitar injustiças, a data de início da incapacidade dever ser mantida em abril de 2016, de forma que merece alteração o julgado que concluiu que a incapacidade seria preexistente ao reingresso da autora no RGPS, em 01/04/2014.

Saliente-se que, levando-se em conta as afirmações de ambos os peritos acerca da dificuldade de reabilitação profissional da autora, bem como os documentos médicos acostados aos autos, que indicam piora gradual do quadro de moléstias da demandante, considerando-se suas condições pessoais, idade, baixo grau de escolaridade, bem sua atividade habitual como faxineira, tornam-se praticamente nulas as chances de ela se inserir novamente no mercado de trabalho, não havendo falar em possibilidade de reabilitação, razão pela qual a incapacidade revela-se total e definitiva.

Ressalte-se que o julgador não está adstrito às conclusões do laudo pericial, podendo formar sua convicção pela análise do conjunto probatório trazido aos autos.

Assim já decidiu esta Corte Regional, conforme a seguinte ementa de acórdão:

"AGRAVO LEGAL. PREVIDENCIÁRIO. APOSENTADORIA POR INVALIDEZ. INCAPACIDADE PARCIAL CONSIDERADA TOTAL. POSSIBILIDADE. INVALIDEZ. FENÔMENO QUE DEVE SER ANALISADO TAMBÉM À LUZ DAS CONDIÇÕES PESSOAIS E SÓCIO-CULTURAIS DO SEGURADO. CONCESSÃO DO BENEFÍCIO. AGRAVO IMPROVIDO. I - Em sede de agravo, a controvérsia limita-se ao exame da ocorrência, ou não, de flagrante ilegalidade ou abuso de poder, a gerar dano irreparável ou de difícil reparação para a parte, vícios inexistentes na decisão que deu parcial provimento ao recurso adesivo do autor para determinar o pagamento do benefício (auxílio-doença NB 514.624.575-0) a contar da data imediatamente posterior à indevida cessação, com a conversão em aposentadoria por invalidez a contar da data do laudo pericial (24/10/2006). II - A invalidez é fenômeno que deve ser analisado também à luz das condições pessoais e sócio-culturais do segurado. III - Pelo nível social e cultural da parte autora não seria possível acreditar-se na sua recuperação para outra atividade que fosse compatível com as limitações estampadas no laudo pericial. IV - Restou demonstrado que o segurado está total e definitivamente incapacitado para toda e qualquer atividade laborativa. V - O réu, ora agravante, não apresentou nenhum argumento questionando a higidez da decisão agravada, nada mencionou sobre uma eventual omissão no julgado, ou a ocorrência de ilegalidade ou abuso de poder, restringiu-se somente em reproduzir os mesmos argumentos já enfrentados na decisão proferida por este relator. VI - Agravo improvido." (APELREE nº 1410235, Relatora Desembargadora Federal Marisa Santos, j. 28/09/2009, DJF3 CJ1 DATA:28/10/2009, p. 1725).

Assim, uma vez preenchidos os requisitos legais, faz jus a parte autora à concessão da aposentadoria por incapacidade permanente.

O termo inicial do benefício deve ser fixado na data do requerimento administrativo (29/07/2016 – id 8402014 - Pág. 1), devendo ser descontados os valores recebidos na via administrativa.

A correção monetária e os juros de mora serão aplicados de acordo com o vigente Manual de Cálculos da Justiça Federal, atualmente com as alterações promovidas pela Resolução nº 658/2020 - CJF, de 10/08/2020, observando-se que desde a promulgação da Emenda Constitucional nº 113, de 08/12/2021, a apuração do débito se dará unicamente pela taxa SELIC, mensalmente e de forma simples, nos termos do disposto em seu artigo 3º, ficando vedada a incidência da taxa SELIC cumulada com juros e correção monetária.

Condeno o INSS ao pagamento de honorários advocatícios conforme o entendimento desta E. Nona Turma, ora fixados nos termos do artigo 85, §§ 3º e 4º, II, do Código de Processo Civil, e da Súmula 111 do STJ (até esta decisão), no percentual mínimo de 10% (dez por cento).

 Por fim, a autarquia previdenciária está isenta do pagamento de custas e emolumentos, nos termos do art. 4º, inciso I, da Lei nº 9.289/96, do art. 24-A da Lei nº 9.028/95 (dispositivo acrescentado pela Medida Provisória nº 2.180-35/01) e do art. 8º, § 1º, da Lei nº 8.620/93, o que não inclui as despesas processuais. Todavia, a isenção de que goza a autarquia não obsta a obrigação de reembolsar as custas suportadas pela parte autora, quando esta é vencedora na lide. Entretanto, no presente caso, não há falar em custas ou despesas processuais, por ser a parte autora beneficiária da assistência judiciária gratuita.

Diante do exposto, ACOLHO OS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO, com efeitos modificativos, para negar provimento à apelação do INSS e dar provimento à apelação da parte autora, concedendo-lhe a aposentadoria por incapacidade permanente, nos termos da fundamentação.

Independentemente do trânsito em julgado, comunique-se ao INSS, a fim de que se adotem as providências cabíveis à imediata implantação do benefício de APOSENTADORIA POR INCAPACIDADE PERMANENTE, em nome de MARIA JOSÉ DE LIMA PORSEBON, com data de início - DIB em 29/07/2016 e renda mensal inicial - RMI a ser calculada pelo INSS, nos termos do art. 497 do CPC.

É o voto.