PROCESSUAL CIVIL. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. OMISSÃO. OBSCURIDADE. CONTRADIÇÃO. ERRO MATERIAL. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO DO AUTOR PARCIALMENTE ACOLHIDOS PARA SANAR...

APELAÇÃO CÍVEL (198) Nº 0007911-48.2012.4.03.6103

RELATOR: Gab. 02 - DES. FED. WILSON ZAUHY

APELANTE: WILSON DONIZETE BOCALLAO PEREIRA

Advogado do(a) APELANTE: JOSE ROBERTO SODERO VICTORIO - SP97321-A

APELADO: UNIAO FEDERAL

OUTROS PARTICIPANTES:

APELAÇÃO CÍVEL (198) Nº 0007911-48.2012.4.03.6103

RELATOR: Gab. 02 - DES. FED. WILSON ZAUHY

APELANTE: WILSON DONIZETE BOCALLAO PEREIRA

Advogado do(a) APELANTE: JOSE ROBERTO SODERO VICTORIO - SP97321-A

APELADO: UNIAO FEDERAL

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R E L A T Ó R I O

"DIREITO ADMINISTRATIVO E PREVIDENCIÁRIO. JULGAMENTO NÃO UNÂNIME. SUBMISSÃO AO ART. 942 DO CPC/15. SERVIDOR PÚBLICO. PROVENTOS DE APOSENTADORIA. RECONHECIMENTO DO EXERCÍCIO DE ATIVIDADE ESPECIAL. CF/88. OMISSÃO LEGISLATIVA. EDIÇÃO DA LEI 8.112/90. UNIFICAÇÃO DOS REGIMES. AVERBAÇÃO E CONVERSÃO DO TEMPO ESPECIAL EM COMUM. SÚMULA VINCULANTE N. 33, STF. APLICAÇÃO DAS NORMAS DO RGPS. POSSIBILIDADE. APELAÇÃO DO AUTOR PARCIALMENTE PROVIDA.

1. Diante do resultado não unânime (em 09 de abril de 2019), o julgamento teve prosseguimento conforme o disposto no art. 942 do CPC/15, realizando-se nova sessão em 06 de junho de 2019.

2. A aposentadoria especial pode ser conceituada como um benefício previdenciário que garante ao segurado o direito a se aposentar aos 15, 20 ou 25 anos de tempo de serviço, nos termos da lei. A razão para esses trabalhadores se aposentarem mais cedo é a exposição a agentes agressivos (insalubres e/ou perigosos) ou atividades penosas. É uma garantia à saúde e à própria vida, portanto, podem se aposentar em menos tempo em relação aos trabalhadores comuns.

3. Caso o trabalhador exerça atividade que confere o direito à aposentadoria especial, sem completar, no entanto, o tempo mínimo para a obtenção do benefício, ou seja, exercer intercaladamente duas ou mais atividades que dão direito a aposentadoria especial em períodos distintos, sem completar, em qualquer uma delas, o tempo mínimo para a obtenção da aposentadoria especial é possível no RGPS a conversão do tempo especial em tempo de serviço comum para efeitos de aposentadoria. Portanto, havendo duas ou mais empresas, em que há uma mescla de tempo especial e tempo comum, converte-se o tempo especial em comum, com a incidência de um fator multiplicador.

4. A conversão do tempo de serviço especial foi prevista na Lei n. 3.807/60, a jurisprudência, entretanto, possui entendimento de que as atividades especiais realizadas em período anterior à sua vigência, também devem ser convertidas, uma vez que não deve ser desconsiderado todo o período laborado em condições especiais.

5. Por esta razão, a conversão do tempo especial em tempo comum para aqueles segurados que não completaram o direito à aposentadoria especial nada mais é que uma consequência do tratamento diferenciado que a legislação lhes conferiu, fazendo incidir, independentemente do período laborado, a tabela contemplada no art. 70 do Decreto 3.048/99 com redação dada pelo Decreto nº 4.827, de 2003.

6. Atualmente a Súmula Vinculante nº 33 do STF sanou a omissão da lei ao garantir aplicação ao servidor público, "no que couber", as regras do regime geral da previdência social sobre a aposentadoria especial de que trata o art. 40, § 4º da CF/88, mas, não resolveu completamente a questão, uma vez que não discorreu sobre a possibilidade de averbação do tempo de serviço em condições especiais e sua conversão em tempo comum, que se dá, no âmbito do Regime Geral, através da incidência de um fator multiplicador estabelecido por lei. No entanto a controvérsia se encontra longe de ser dirimida, eis que no âmbito do próprio STF os entendimentos se divergem.

7. Deste modo, cumpre assinalar que após a edição da Súmula Vinculante 33, o STF tem se pronunciado no sentido de que ao servidor foi reconhecido tão somente o direito ao gozo da aposentadoria especial sendo que a averbação de tempo de exercício especial e sua conversão em tempo comum para fins de outros benefícios não se encontram sob a égide da referida Súmula.

8. No âmbito do STF, apesar de não haver vedação absoluta à conversão do trabalho exercido como atividade especial pelo servidor, têm-se entendido em reiterados julgados pela impossibilidade da conversão sob dois aspectos: a) o art. 40, § 4º, da CF/88 não garante a contagem de tempo de serviço diferenciada ao servidor público, porém, tão somente, a aposentadoria especial; e b) a vedação à contagem de tempo ficto (art. 40, § 10, da Constituição).

9. Assim, considerando o atual cenário legislativo da aposentadoria especial do servidor público, percebe-se que existem duas situações idênticas, porém, tratadas de formas distintas, a provocar verdadeira afronta ao princípio da isonomia. Por seu turno, em que pese o majoritário posicionamento do STF, não é razoável que ante a ausência de regulamentação legislativa seja negado ao servidor o direito a averbação e a conversão do tempo especial em comum.

10. Destarte, não seria razoável negar referido direito aos servidores públicos em geral, eis que, na prática, nos casos em que o servidor não tenha completado o período mínimo para o reconhecimento da aposentadoria especial (15, 20 ou 25 anos de atividade especial) e queira se aposentar voluntariamente, não lhe será reconhecido o tempo laborado em atividade especial, e consequentemente, não terá direito à incidência do fator de conversão do período e o tempo trabalhado nessas condições será contado como tempo comum. Assim, restando por desconsiderado pela administração previdenciária o período em que o servidor esteve exposto a agentes prejudiciais a sua saúde e integridade física.

11. Como visto acima, a redação original do art. 57 da Lei 8.213/91 permitia o reconhecimento do tempo de serviço especial por enquadramento da categoria profissional, conforme a atividade realmente desempenhada pelo segurado, ou por exposição a agentes agressivos previstos na legislação. Assim, até o advento da Lei 9.032/95, bastava-se comprovar o exercício de uma das atividades previstas no anexo do Decreto n. 53.831/64 ou nos anexos I e II do Decreto n. 83.080/79, não havendo necessidade de se provar efetivamente as condições prejudiciais à saúde ou integridade física.

12. A partir do advento da Lei nº. 9.032/95 foi exigida a comprovação efetiva do trabalho prestado em condições especiais, de forma habitual e permanente. Ocorre que ainda não havia necessidade de se apresentar laudo técnico, porque a prova da exposição era feita mediante as informações sobre agentes agressivos, que se dava mediante os formulários SB 40 ou DSS 8030.

13. A imposição da apresentação do laudo pericial apenas foi expressamente exigida por lei com a edição Lei n. 9.528/97, oriunda da conversão da MP 1.523/96, de modo que, para período anterior, é possível a comprovação por qualquer meio de prova em direito admitido. Os formulários DIRBEN 8030 e DSS-8030 e os laudos técnicos fornecidos pela empresa têm presunção de veracidade e constituem provas suficientes para comprovar o labor em atividade especial considerado o marco temporal inicial em 05/03/97, data do Decreto 2.172/97. (Precedentes STJ)

14. Determinadas categorias estavam elencadas como especiais em virtude da atividade profissional exercida pelo trabalhador, hipótese em que havia uma presunção legal de exercício profissional em condições ambientais agressivas ou perigosas. Nesses casos, o reconhecimento do tempo de serviço especial não depende da exposição efetiva aos agentes nocivos.

15. Essa presunção, consoante acima explicitado, é possível até o advento da Lei n. 9.032/95 (28.04.95). A partir dessa lei a comprovação da atividade especial é feita por intermédio dos formulários SB-40 e DSS-8030, até a edição do Decreto n. 2.172/97, que regulamentou a MP N. 1523/96, a qual foi posteriormente convertida na Lei n. 9.528, de 10.12.97, momento em que se passou a exigir o laudo técnico.

16. Tem-se que a partir da Lei nº 9.732 de 11.12.1998, a comprovação do exercício da atividade especial se dará com formulário, na forma estabelecida pelo Instituto Nacional do Seguro Social - INSS, emitido pela empresa ou seu preposto, com base em laudo técnico de condições ambientais do trabalho expedido por médico do trabalho ou engenheiro de segurança do trabalho nos termos da legislação trabalhista, nos termos do art. 58, § 1º, da Lei 8.213/91.

17. A Medida Provisória nº 1663-10, de 28.05.98 revogou o §5º do art. 57 da Lei nº 8.213/91. No entanto, na 13ª reedição da Medida Provisória, em seu artigo 28, estabeleceu uma regra de transição. A Lei nº 9.711/98 convalidou a Medida Provisória nº 1663-14, com a manutenção do artigo 28. Assim, vale dizer que somente a partir de 29 de abril de 1995, o segurado que almeja a concessão da aposentadoria especial ou a conversão do tempo de atividade especial em tempo de atividade comum, deve comprovar o tempo de serviço e a exposição aos agentes prejudiciais à saúde ou à integridade física, com exigência de laudo técnico pericial. E somente a partir de 11 de dezembro de 1998, são exigíveis as disposições previstas nos §§ 1º e 2º do artigo 58, da Lei de Benefícios (com a redação dada pela Lei 9.732, de 11.12.98).

18. Para o agente nocivo ruído, a atividade deve ser considerada especial se estiver presente em níveis superiores a 80 decibéis até a edição do Decreto nº 2.172, de 05.03.97. A partir de então será considerado agressivo o ruído superior a 90 decibéis até a edição do Decreto nº. 4882, de 19.11.2003, quando estão passou a ser considerado agente agressivo o ruído acima de 85 decibéis.

19. É expresso o enunciado da Súmula nº 29 da Advocacia-Geral da União, de caráter obrigatório a todos os órgãos jurídicos de representação judicial da União: "Atendidas as demais condições legais, considera-se especial, no âmbito do RGPS, a atividade exercida com exposição a ruído superior a 80 decibéis até 05/03/97, superior a 90 decibéis desta data até 18/11/2003, e superior a 85 decibéis a partir de então." Releva pontuar que o STJ, no julgamento do Recurso Especial nº 1.306.113/SC, em regime de recursos repetitivos, consagrou o entendimento no sentido de que "À luz da interpretação sistemática, as normas regulamentadoras que estabelecem os casos de agentes e atividades nocivos à saúde do trabalhador são exemplificativas, podendo ser tido como distinto o labor que a técnica médica e a legislação correlata considerarem como prejudiciais ao obreiro, desde que o trabalho seja permanente, não ocasional, nem intermitente, em condições especiais (art. 57, § 3º, da Lei 8.213/1991)" (Rel. Ministro Herman Benjamin, Primeira Seção, julgado em 14/11/2012, DJe 07/03/2013).

20. No âmbito do direito previdenciário, o direito apresenta-se adquirido no momento em que o segurado contempla as condições indispensáveis para a concessão do beneficio, independentemente de apresentar o requerimento em data posterior. Aplicam-se a legislação e atos administrativos que lhe regulamentava, vigentes na época daquela implementação, diante da regra constitucional do art. 5º inciso XXXVI, e art. 6º, §2º, da Lei de Introdução ao Código Civil.

21. A jurisprudência do STJ sedimentou entendimento, inclusive em sede de recurso repetitivo, que: a) configuração do tempo de serviço especial é regida pela legislação em vigor no momento da prestação do serviço; b) a lei aplicável, para definir o fator de conversão entre tempo especial para comum, e vice-versa, é a vigente no momento em que preenchidos os requisitos para a concessão de aposentadoria. (AgRg nos EREsp 1220954/PR, Rel. Ministro MOURA RIBEIRO, TERCEIRA SEÇÃO, julgado em 26/03/2014, DJe 01/04/2014).

22. No caso dos autos, o autor comprovou que exerceu atividade especial durante o período de 01/02/1977 a 08/03/1991 e no período posterior a março de 1991 continuou exercendo as mesmas atividades expostas conforme descritas no período anterior e do documento de fl. 20, denominado Declaração de Atividade Insalubre e ou Periculosa, consta a informação de que o autor, ora apelante, operava equipamentos com alta tensão, alta intensidade de corrente e luminosidade, assim como utilizava equipamentos energizados, gravadores de dados digitais de alta densidade, processadoras fotográficas, no-breaks, reguladores de tensão, etc. Assim como, se verifica que o autor, exerceu durante todo o período indicado atividades no mesmo órgão INPE.

23. Da leitura do documento emitido pelo próprio INPE, dessume-se que o autor exerceu de fato atividades que colocavam em risco a sua integridade física, eis que ficava exposto à equipamentos que energizados emitiam baixa e alta tensão, altas intensidades de corrente elétrica, alta luminosidade como também aspirava emanações de gases químicos das processadoras fotográficas. Em que pese o exercício dessas atividades, o INPE não elaborou nenhum Laudo Técnico Individual à época da prestação do serviço.

24. As atividades exercidas pelo autor se encontram no rol dos anexos dos Decretos 53.831/64 e 83.080/79, como atividade em Eletricidade e operações em locais com eletricidade em condições de perigo de vida (código 1.1.8., Anexo do Dec. 53.831/64).

25. Do conjunto probatório produzido nos autos, o autor, ora apelante faz jus a averbação em sua Certidão por Tempo de Serviço a ser realizada pelo INPE do período laborado sob condições especiais de 01/02/1977 até 28/04/95, data da publicação da Lei 9.032/95, que tão somente exigia que a atividade estivesse no rol dos Decretos 53.831/64 e 83.080/79 e diante da presunção legal, exige o simples exercício das atividades ali descritas, sem a necessidade de Laudo Técnico para a comprovação.

26. Em que pese a declaração de manutenção das condições ambientais de trabalho de 08/03/1991 até 06/07/2005 (fl. 20), não é possível reconhecer de plano a especialidade da atividade eis que, a partir de 29/04/95, durante a vigência da Lei 9.032/95, exige-se laudo técnico para comprovação da atividade especial, mediante apresentação de formulário-padrão, da efetiva exposição, de forma permanente, não ocasional nem intermitente, a agentes prejudiciais à saúde ou à integridade física arrolados nos Decretos nºs 53.831/64 (Quadro Anexo - 1ª parte), 83.080/79 (Anexo I) e 2.172/97 (Anexo IV) por qualquer meio de prova, ou não previstos, desde que a comprovação da especialidade da atividade seja feita por perícia judicial (TFR, súm. 198), sendo insuficiente o enquadramento por categoria profissional.

27. No caso dos autos, afirma o autor que no período de 05/07/1985 a 11/12/90 Departamento de Ciência e Tecnologia da Aeronáutica, sob o regime celetista e a partir de 12/12/90 até a data da propositura da ação.

28. Aduz que em todo período acima citado laborou foi exposto a gases e fumos metálicos, radiações ionizantes, ruído, vapores orgânicos voláteis, energia elétrica, explosivos e propelentes. Sendo assim, da análise do acervo fático-probatório dos autos, se verifica através dos Laudos Técnicos Individuais (fls. 30/41), que, de fato, todo o período laborado no DCTA ficou exposto a agentes nocivos.

29. Restou comprovado nos autos e reconhecido pela própria administração que o autor exercia suas atividades em condições especiais, de forma que merece reformada a sentença.

30. Apelação parcialmente provida."

Sustenta o autor a existência de omissão, quanto à determinação expressa do fator de conversão, no caso 1.4, bem como reconhecer como especial o tempo de serviço laborado na empresa Confab Industrial S/A determinado sua conversão em comum. Além disso, requer-se que seja apreciado o pedido principal da ação consistente na concessão de aposentadoria especial com integralidade e paridade. Existência de contradição, inobstante tenha acolhido a maior parte do pedido do embargante condenou o autor no pagamento dos honorários advocatícios fixados em R$ 1.000,00, invertendo-se a sucumbência, conforme trecho do v. acórdão. Pugna, para fins de prequestionamento da questão federal e/ou constitucional, relevante à abertura da instância especial.

Sustenta a União, omissão quanto a repercussão geral reconhecida pelo Supremo Tribunal Federal no RE n° l.014.286/SP-RG - Tema 942 - pendente de julgamento para que reste devidamente prequestionada a matéria.

É o relatório.

APELAÇÃO CÍVEL (198) Nº 0007911-48.2012.4.03.6103

RELATOR: Gab. 02 - DES. FED. WILSON ZAUHY

APELANTE: WILSON DONIZETE BOCALLAO PEREIRA

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V O T O

Os presentes embargos de declaração foram opostos na vigência do novo Código de Processo Civil de 2015, que dispõe, em seu artigo 1.022, sobre as hipóteses de cabimento dos aclaratórios: a existência, na decisão judicial, de obscuridade, contradição, omissão ou ainda erro material a serem sanados pelo Juízo.

Assiste em parte razão ao autor, no tocante a inversão dos honorários, de fato, o acórdão incorreu em erro material ao fixar os honorários advocatícios devidos pela parte autora, em favor da parte ré. Houve no caso, inversão da sucumbência, sendo que os honorários advocatícios serão devidos pela ré, em favor do autor.

Portanto, acolho em parte os embargos de declaração do autor, tão somente para corrigir erro material e integrar o julgado, devendo constar que os honorários advocatícios serão devidos pela ré no montante de R$ 1.000,00 (mil reais), nos termos dos critérios estabelecidos no art. 20, §§ 3º e 4º do CPC/73, diante da vigência do Diploma Processual na data da publicação da sentença.

Quanto ao mais, as omissões apontadas não merecem ser acolhidas, eis que restou expresso no acórdão, que com a promulgação da Constituição Federal de 1988, surgiu a unificação do regime jurídico dos servidores públicos no âmbito das três esferas da administração pública - federal, estadual e municipal - anteriormente divididos em servidores estatutários e os empregados públicos, estes regidos pelo regime celetista.

Assim, com a unificação dos regimes, os empregos públicos foram compulsoriamente transformados em cargos públicos, passando os antigos empregados celetistas para o regime estatutário, ficando sujeitos ao regime específico de previdência, delineado no art. 40, da Carta Magna e neste aspecto o constituinte deixou para lei complementar as regras para reconhecimento e contagem do tempo laborado pelo servidor púbico.

Conforme ficou elucidado, verifica-se que a possibilidade de aposentadoria especial do servidor público constou da CF/88 e mesmo após as diversas alterações legais, referido benefício se encontra preservado, entretanto, ainda não foi regulamentada por lei complementar. Essa inércia da Administração Pública em editar a lei necessária à concessão da aposentadoria especial aos servidores públicos, bem como a quantidade de demandas judiciais nesse sentido, forçou o judiciário a firmar um posicionamento.

Outrossim, o julgado foi expresso ao mencionar que a Suprema Corte, em razão de inúmeros Mandados de Injunção interpostos para suprir a omissão legislativa apontada, aprovou a Súmula Vinculante nº 33, publicada em 24/04/2014, com o seguinte enunciado: "Aplicam-se ao servidor público, no que couber, as regras do regime geral da previdência social sobre aposentadoria especial de que trata o artigo 40, § 4º, inciso III da Constituição Federal, até a edição de lei complementar específica."

A decisão embargada bem observou, que atualmente a Súmula Vinculante nº 33 do STF sanou a omissão da lei ao garantir aplicação ao servidor público, "no que couber", as regras do regime geral da previdência social sobre a aposentadoria especial de que trata o artigo 40, § 4º da CF/88, mas não resolveu completamente a questão, uma vez que não discorreu sobre a possibilidade de averbação do tempo de serviço em condições especiais e sua conversão em tempo comum, que no âmbito do Regime Geral regime geral através da incidência de um fator multiplicador estabelecido por lei.

Asseverou ainda o julgado, que após a edição da Súmula Vinculante 33, o STF tem se pronunciado no sentido de que ao servidor foi reconhecido tão somente o direito ao gozo da aposentadoria especial sendo que a averbação de tempo de exercício especial e sua conversão em tempo comum para fins de outros benefícios não se encontram sob a égide da referida SV nº 33. Assim, partindo da premissa de que ao servidor foi garantida aposentadoria especial, passemos a análise da possibilidade de averbação e conversão do tempo de atividade especial em tempo comum.

Conforme desenvolveu o decisum no ponto, a aposentadoria especial pode ser conceituada como um benefício previdenciário que garante ao segurado o direito a se aposentar aos 15, 20 ou 25 anos de tempo de serviço, nos termos da lei. A razão para esses trabalhadores se aposentarem mais cedo é a exposição a agentes agressivos (insalubres e/ou perigosos) ou atividades penosas. É uma garantia à saúde e à própria vida, portanto, podem se aposentar em menos tempo em relação aos trabalhadores comuns.

Nos termos abordados na fundamentação, o trabalhador que exercer atividade que confere o direito à aposentadoria especial, sem completar, no entanto, o tempo mínimo para a obtenção do benefício, ou seja, exercer intercaladamente duas ou mais atividades que dão direito a aposentadoria especial em períodos distintos, sem completar, em qualquer uma delas, o tempo mínimo para a obtenção da aposentadoria especial é possível no RGPS a conversão do tempo de serviço para fins de aposentadoria especial. Portanto, havendo duas ou mais empresas, em que há uma mescla de tempo especial e tempo comum, converte-se o tempo especial em comum, com a incidência de um fator multiplicador.

Ressaltou o “decisum”, quanto ao tema, que a conversão do tempo de serviço especial foi prevista na Lei n. 3.807/60; a jurisprudência, entretanto, possui entendimento de que as atividades especiais realizadas em período anterior à sua vigência, também devem ser convertidas, uma vez que não deve ser desconsiderado todo o período laborado em condições especiais.

A matéria foi tratada de forma satisfatória, e conforme consta no acórdão a conversão do tempo especial em tempo comum para aqueles segurados que não completaram o direito à aposentadoria especial nada mais é que uma consequência do tratamento diferenciado que a legislação lhes conferiu, fazendo incidir, independentemente do período laborado, a tabela contemplada no art. 70 do Decreto 3.048/99 com redação dada pelo Decreto nº 4.827, de 2003.

Cumpre observar que restou notório diante das inúmeras alterações legislativas no âmbito do RGPS em relação à aposentadoria especial no regime geral, a TNU editou a Súmula n. 50 que predispõe "É possível a conversão do tempo de serviço especial em comum do trabalho prestado em qualquer período." A referida Súmula também determinou que a conversão do tempo de atividade especial em comum deve ocorrer com a aplicação do fator multiplicativo em vigor na data da concessão da aposentadoria. (Precedente: REsp 1.310.034/PR, Rel. Min. Herman Benjamin, DJe 19.12.2012)

Abordou fartamente o julgado a questão, afirmando que no âmbito do STF, apesar de não haver vedação absoluta à conversão do trabalho exercido como atividade especial pelo servidor, o Excelso Pretório têm entendido em reiterados julgados pela impossibilidade da conversão, sob dois aspectos: a) o art. 40, § 4º, da Constituição Federal não garante a contagem de tempo de serviço diferenciada ao servidor público, porém, tão somente, a aposentadoria especial; e b) a vedação à contagem de tempo ficto (art. 40, § 10, da Constituição).

Da leitura do acórdão, considerando o atual cenário legislativo da aposentadoria especial do servidor público, percebe-se que existem duas situações idênticas, porém, tratadas de formas distintas, a provocar verdadeira afronta ao princípio da isonomia. Por seu turno, em que pese o majoritário posicionamento do STF, não é razoável que ante a ausência de regulamentação legislativa seja negado ao servidor o direito a averbação e a conversão do tempo especial em comum.

Assim, foi expresso o “decisum” ao colocar um exemplo prático: um servidor ocupante de cargo efetivo, provido por concurso público, com vínculo estatutário, que pretenda ter reconhecido o período laborado sob condições especiais com a averbação e conversão do período especial em tempo comum, para fins de aposentadoria, tem negado pela autoridade previdenciária o seu direito, ao argumento de inexistência de regulamentação ou previsão legal expressa.

Por sua vez, um servidor contratado pela administração, sob o regime celetista, que tenha exercido atividade especial por um período anterior e pretenda ver reconhecido o período especial quando de sua aposentadoria, terá o direito à conversão do tempo especial em tempo comum, tão somente por se encontrar sob o vínculo celetista, ainda que, em nada se diferencie do servidor estatutário quanto ao local de trabalho, carga horária, condições do ambiente de trabalho e ambos terem exercido atividades especiais. Assim quanto à concessão da aposentadoria, terão tratamentos distintos sendo que se encontram em condições idênticas quanto à vida laboral, somente sob o fundamento de inexistir regulamentação legal para a conversão do período especial ao servidor público.

Do exame do julgado, se infere que foi abordado que tendo a CF de 1988 adotado o princípio da igualdade perante a lei, em consonância com os critérios albergados pelo ordenamento jurídico, justo se faz indagar da existência de diferença entre um trabalhador do serviço público, que exerça atividades em condições de risco à sua saúde e à sua integridade física e o seu congênere do setor privado.

Destarte, restou evidenciado, que apesar da expressa disposição do art. 40, §4º, III, da CRFB, os servidores que exerçam atividades expostos a agentes nocivos à sua saúde ou à sua integridade física não possuem direito reconhecido à possibilidade de conversão do tempo especial em comum, à ausência de regulamentação, tornando comprometida a viabilidade do seu direito. Sendo assim, a partir desta situação, questiona-se se é razoável condicionar a efetivação do direito à aposentadoria especial, com o reconhecimento à averbação do tempo laborado em atividade especial e sua conversão em tempo comum, com a inclusão de fator multiplicador, ao argumento único de ausência de atuação legislativa.

Neste ponto, o julgado destacou a existência de debate jurisprudencial, principalmente no âmbito da Suprema Corte, sobre a disparidade entre o direito daqueles vinculados ao Regime Próprio e daqueles do Regime Geral, especialmente aquele servidor público que não completou o tempo para a aposentadoria especial e a possibilidade de ter averbado período especial e a sua conversão em tempo comum em caso de aposentadoria voluntária.

Recentemente, porém, o relator Ministro Luís Roberto BARROSO, em voto proferido no MI 4.204/DF, propôs mudança de entendimento do STF no que se refere à possibilidade de averbação do tempo de serviço em condições especiais e sua conversão em tempo comum, mediante a incidência de um fator multiplicador (art. 57, § 5º, da Lei 8.213/1991)

Entre os fundamentos da referida decisão, o Ministro afirma que a Constituição, em seu art. 40, §4º, faculta ao legislador a adoção de "requisitos e critérios diferenciados" para a concessão da aposentadoria dos servidores expostos a agentes nocivos prejudiciais à sua saúde ou integridade física. Logo, a conversão de tempo especial é, portanto, uma consequência da aposentadoria especial e decorre do próprio texto constitucional.

Além disso, de acordo com BARROSO, não se trata, a conversão de tempo especial, de contagem de tempo ficto propriamente dito. Em verdade, o art. 40, §º 10, da CF, se refere "a proscrever a contagem, como tempo de contribuição, de férias não gozadas, licenças etc., em suma, de tempo não trabalhado". Acrescenta que não se estendendo à averbação e contagem diferenciada do tempo de serviço, a Corte trata a aposentadoria especial e a contagem diferenciada de tempo especial como coisas absolutamente distintas, quando, em verdade, uma decorre diretamente da outra.

O acórdão embargado mencionou que o Plenário do Supremo Tribunal Federal, ao examinar o RE nº 1.014.286/SP-RG, sendo o assunto corresponde ao Tema nº 942, concluiu pela existência da repercussão geral submetendo à discussão a aplicabilidade ao servidor público do artigo 57, § 5º, da Lei 8.213/91, à luz do artigo 40, §§ 4º, III, 10 e 12, da CRFB, a fim de se permitir a averbação do tempo de serviço prestado em atividades especiais que prejudiquem a saúde ou integridade física do servidor, com a conversão em tempo comum, mediante contagem diferenciada, para a obtenção de "outros benefícios previdenciários", que se encontra ainda pendente de decisão final.

Foi expresso ao afirmar que nos moldes desse raciocínio e em consonância com o entendimento retro mencionado, conclui-se que, se fora reconhecido pelo STF o direito adquirido à aposentadoria especial ao servidor público, seria uma contradição não reconhecer o direito à averbação do tempo de labor especial e a sua conversão em tempo comum, na medida em que a averbação e a conversão são devidas aos trabalhadores em geral, quando laboraram em atividade especial, mas não completaram o tempo total para a percepção da aposentadoria especial, estes poderão optar por se aposentarem proporcionalmente ou até integralmente, sendo o período especial convertido em comum, com a incidência de um fator multiplicador (20% para mulher e 40% para o homem).

Destarte, concluiu com acerto, que não seria razoável negar referido direito aos servidores públicos em geral, eis que, na prática, nos casos em que o servidor não tenha completado o período mínimo para o reconhecimento da aposentadoria especial (15, 20 ou 25 anos de atividade especial) e queira se aposentar voluntariamente, não lhe será reconhecido o tempo laborado em atividade especial, e, consequentemente, não terá direito à incidência do fator de conversão do período e o tempo trabalhado nessas condições será contado como tempo comum, restando desconsiderado pela administração previdenciária o período em que o servidor esteve exposto a agentes prejudiciais a sua saúde e integridade física.

O decisum, ora impugnado, manifestou-se que adotou entendimento jurisprudencial do TRF 3ª Região, no sentido de “diante de um legítimo interesse (qual seja, declaração judicial a respeito de tempo de serviço exercido sob condições especiais nos termos da legislação aplicável), somente é possível ao julgador, após reconhecer e asseverar a existência desse tal direito, impor que se expeça a certidão (sob o pálio do direito fundamental individual anteriormente descrito), o que não significa que, de posse dela, automaticamente seu detentor obtenha direito à percepção de benefício previdenciário, sendo necessário, ainda, o adimplemento dos requisitos legais a ser perquirido no momento em que pugnada a benesse (inclusive se a adição de tempos de filiação em regimes diversos restou suficiente). 16 - Cabe ao Instituto Nacional do Seguro Social emitir a certidão de tempo de serviço - mencionando os lapsos especiais reconhecidos ao segurado - e, ao órgão a que estiver vinculado o servidor, a averbação do conteúdo certificado e a soma do tempo de labor para fins de concessão da aposentadoria (...)”. Precedentes TRF-3.

Não há se falar em omissão pois foi elucidado, no caso dos autos, afirma o autor que no período de 05/07/1985 a 11/12/90 Departamento de Ciência e Tecnologia da Aeronáutica, sob o regime celetista e a partir de 12/12/90 até a data da propositura da ação. Aduz que em todo período acima citado laborou foi exposto a gases e fumos metálicos, radiações ionizantes, ruído, vapores orgânicos voláteis, energia elétrica, explosivos e propelentes. Sendo assim, da análise do acervo fático-probatório dos autos, se verifica através dos Laudos Técnicos Individuais (fls. 30/41), que, de fato, todo o período laborado no DCTA ficou exposto a agentes nocivos. Restou comprovado nos autos e reconhecido pela própria administração que o autor exercia suas atividades em condições especiais, devendo ser afastados os alegados vícios apontados pelo embargante.

No mais, as razões de insurgência manejadas pelas embargantes não trazem elementos aptos para reformar a decisão impugnada, na medida em que, restou demonstrado tão somente a existência de erro material quanto à fixação de honorários, devendo ser corrigidos, sem efeitos infringentes.

Embora tenha adotado tese de direito diversa daquelas impugnadas pelas partes embargantes, o julgado atacado analisou de forma expressa as questões jurídicas postas em debate.

Denota-se, assim, o objetivo infringente do presente recurso, com o revolvimento da matéria já submetida a julgamento, sem que se vislumbre quaisquer das hipóteses autorizadoras do manejo dos embargos de declaração.

Diante do exposto, voto por

rejeitar

acolher parcialmente

É como voto

E M E N T A

PROCESSUAL CIVIL. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. OMISSÃO. OBSCURIDADE. CONTRADIÇÃO. ERRO MATERIAL. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO DO AUTOR PARCIALMENTE ACOLHIDOS PARA SANAR ERRO MATERIAL QUANTO AOS HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO DA UNIÃO REJEITADOS.

1. Os embargos de declaração destinam-se a sanar omissão, obscuridade, contradição ou erro material de que esteja eivado o julgado. Ausentes tais hipóteses, não merece acolhimento o recurso.

2. A decisão devidamente fundamentada apreciou e decidiu a matéria submetida a julgamento, tendo abordado todos os pontos relevantes para a solução da controvérsia.

3. Embargos de declaração do autor, acolhidos em parte, tão somente para corrigir erro material e integrar o julgado, devendo constar que os honorários advocatícios serão devidos pela ré no montante de R$ 1.000,00 (mil reais), nos termos dos critérios estabelecidos no art. 20, §§ 3º e 4º do CPC/73, ante a vigência do Diploma Processual na data da publicação da sentença.

4. Embargos de declaração do autor parcialmente acolhidos para corrigir erro material. Embargos de declaração da União rejeitados

ACÓRDÃO