PROCESSUAL CIVIL. PREVIDENCIÁRIO. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. OMISSÃO. OCORRÊNCIA. SEM EFEITOS MODIFICATIVOS. § 5º DO ART. 29 DA LEI 8. 213/91. INOCORRÊNCIA. § 7...

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia Décima Turma do Tribunal Regional Federal da 3ª Região, por unanimidade, acolher os embargos de declaração, sem efeitos modificativos, nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

A Senhora Desembargadora Federal LUCIA URSAIA (Relatora): Trata-se de embargos de declaração opostos pela parte autora contra a decisão monocrática da Relatora de fls. 124/127, que deu provimento à apelação da parte autora para, reformando a r. sentença, condenar o INSS a revisar a renda mensal inicial dos benefícios de auxílio-doença, mediante a utilização de 80% dos maiores salários-de-contribuição, conforme o disposto no artigo 29, inciso II, da Lei n.º 8.213/1991, com o pagamento das diferenças devidas atualizadas, observada a prescrição quinquenal, acrescidas de juros de mora e honorários advocatícios, na ação de revisão de benefício previdenciário.

Sustenta a parte autora, em síntese, para fins de prequestionamento, que há omissão quanto à forma de cálculos dos benefícios de auxílio-doença, NB-31/535.097.200-2; NB-31/537.040.035-7 e NB-31/542.180.083-7, deverão apurados, se por reflexo da revisão dos auxílios-doença NB-31/130.124.484-5 e NB-31/135.959.260-9, sendo continuidade do salário-de-benefício anterior, ou mediante novo cálculo da média aritmética simples, aplicando sobre os salários-de-contribuição anteriores a DAT, o reajuste do INPC da data de sua concessão. Prequestiona, ainda, toda a matéria legal e constitucional aduzida.

É o relatório.

A Senhora Desembargadora Federal LUCIA URSAIA (Relatora): Conheço dos embargos de declaração, haja vista que tempestivos, e os acolho, porém, sem efeitos modificativos.

O v. acórdão embargado contém a omissão alegada.

A parte autora obteve a concessão de seus benefícios de auxílio-doença em 07/08/2003 (NB-31/130.124.484-5, fl. 19), em 01/10/2004 (NB-31/135.959.260-9, fl. 25), em 16/04/2009 (NB-31/535.097.200-2, fl. 30), em (NB-31/537.040.035-7, fl. 37) e em 13/08/2010 (NB-31/542.180.083-7, fl. 44), ou seja, na vigência da atual Constituição Federal, com a redação dada pela Emenda Constitucional nº 20, de 15/12/1998, e da Lei nº 8.213/91, conforme se verifica dos documentos juntados aos autos.

A pretensão da parte autora no presente processo é garantir a forma de cálculo do salário-de-benefício mediante a aplicação do artigo 29, II, da Lei n.º 8.213/1991, ou seja, considerando a média aritmética simples dos maiores salários-de-contribuição posteriores a julho de 1994, correspondentes a 80% de todo o período contributivo.

Dispõe o artigo 29, inciso II, da Lei n.º 8.213/1991, na redação que lhe foi dada pela Lei n.º 9.876/1999 e, utilizado como parâmetro para apuração da renda mensal inicial do benefício da parte autora, o seguinte:

Por sua vez, o artigo 3º, caput, da Lei n.º 9.876/1999, a qual estabelece critérios para o cálculo dos benefícios previdenciários, estabelece:

Alega a parte autora que o INSS não estaria cumprindo o dispositivo legal mencionado, mas sim seguindo a previsão do regulamento, Decreto 3.048/99, que teria inovado em relação à Lei 8.213/91, mormente diante do disposto nos artigos 32, §2º e 188-A, §3º:

O Decreto nº 5.545/2005 procedeu à nova alteração do Decreto n.º 3.048/1999, introduzindo o § 20, ao artigo 32 e o § 4º ao artigo 188-A, mantendo a essência dos dispositivos infralegais já mencionados, conforme segue:

O mesmo ocorreu nas pensões por morte em que o segurado não estava aposentado, uma vez que o cálculo da renda mensal do benefício devido ao dependente será o mesmo utilizado caso houvesse a aposentadoria por invalidez, nos termo s do art. 75 da Lei 8.213/91:

O inciso II ao artigo 29 da Lei 8.213/91 estabelece uma única forma de cálculo do benefício, não fazendo ressalvas quanto ao número de contribuições que o segurado tenha feito no período básico de cálculo do benefício.

De fato, em que pese a pretensão do INSS de aplicar o Decreto nº 3.048/99, observo que este ato normativo específico foi emanado pelo Poder Executivo para regulamentar a aplicação da Lei 8.213/91. Veda-se, portanto, seja sua redação contrária à da própria lei, até mesmo por uma questão hierárquica, sendo certo que, caso o legislador assim quisesse, especificaria a exceção quanto ao cálculo da renda mensal inicial dos benefícios supra mencionados.

É esta a orientação da Súmula nº 24, das Turmas Recursais dos Juizados Especiais Federais de Santa Catarina:

Com o advento do Decreto nº 6.939/2009, houve a reparação da ilegalidade contida no Decreto nº 3.048/1999, ocasião em que se procedeu a revogação do § 20 ao artigo 32 e a atribuição de nova redação ao § 4º ao artigo 188-A, ao mesmo diploma infralegal, que assim passou a dispor:

Cumpre salientar que em julgamento realizado em 21/09/2011, por unanimidade dos votos, o Plenário do Supremo Tribunal Federal deu provimento ao Recurso Extraordinário (RE) 583834, com repercussão geral reconhecida, entendendo que o § 5º do art. 29 da Lei 8.213/91, é uma exceção razoável à regra proibitiva de tempo de contribuição ficta ou tempo ficto de contribuição, porque equaciona a situação em que o afastamento que precede a aposentadoria por invalidez, não é contínuo, mas intercalado com períodos de labor, ou seja, períodos em que é recolhida a contribuição previdenciária porque houve uma intercalação entre afastamento e trabalho, o que não é o caso autos.

Confira-se:

Também foi reconhecida a legalidade do § 7º do artigo 36 do Decreto 3.048/99, vez que apenas explicita a correta interpretação do caput, do inciso II e do § 5º do artigo 29 em combinação com o inciso II do artigo 55 e com os artigos 44 e 61, todos da Lei de Benefícios da Previdência Social.

Diante do exposto, ACOLHO OS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO OPOSTOS PELA PARTE AUTORA para suprir a omissão, porém, sem efeitos modificativos, para fazer constar na decisão que a legalidade do § 7º do artigo 36 do Decreto 3.048/99, vez que apenas explicita a correta interpretação do caput, do inciso II e do § 5º do artigo 29 em combinação com o inciso II do artigo 55 e com os artigos 44 e 61, todos da Lei de Benefícios da Previdência Social, na forma da fundamentação adotada.

É o voto.