PROCESSUAL CIVIL. PREVIDENCIÁRIO. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO OPOSTOS PELA AUTORA. OMISSÃO VERIFICADA. PENSÃO POR MORTE. PERDA DA QUALIDADE DE SEGURADO DO...

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia Sétima Turma do Tribunal Regional Federal da 3ª Região, por unanimidade, dar provimento aos embargos de declaração opostos pela autora, nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

O EXCELENTÍSSIMO SENHOR DESEMBARGADOR FEDERAL CARLOS DELGADO (RELATOR):

Trata-se de ação ordinária interposta por ROSALINA MARIA ALVES DA SILVA, em face do INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS, objetivando a concessão do benefício de pensão por morte.

Agravo retido interposto pela autora às fls. 363/365, contra decisão proferida à fl. 356, que fixou como ponto controvertido a verificação da qualidade de segurado do falecido por ocasião do passamento.

A r. sentença de fls. 371/388 reconheceu a especialidade das atividades desempenhadas pelo falecido nos períodos de 01/07/78 a 05/04/79, 02/05/79 a 28/08/81 e julgou improcedente o pedido de concessão do benefício de pensão por morte, isentando a autora do pagamento dos ônus de sucumbência.

Embargos de declaração opostos às fls. 393/396, rejeitados às fls. 406/408.

Apelação da autora às fls. 413/433, devidamente processada, com a remessa dos autos a este Tribunal Regional Federal.

Em decisão monocrática terminativa proferida às fls. 456/459, o i. Desembargador Federal Marcelo Saraiva deu provimento ao apelo da autora, para reformar a sentença e conceder o benefício de pensão por morte, a contar do requerimento administrativo, ao fundamento de que o falecido cônjuge já apresentava incapacidade total para o trabalho, quando do desligamento de seu último vínculo empregatício, razão pela qual faria jus aos benefícios de auxílio-doença ou aposentadoria por invalidez.

Inconformada, a autora opôs agravo legal (fls. 466/473) pugnando pela reforma da decisão, ao argumento de que não fora apreciado o pedido de pensão por morte sob a ótica da aposentadoria por tempo de contribuição, tratando-se, pois, a aposentadoria por invalidez, de pedido sucessivo.

Igualmente inconformado, o INSS opôs idêntico recurso (fls. 474/477), ocasião em que sustenta a inexistência de incapacidade laborativa comprovada à época em que ainda detinha a qualidade de segurado.

Esta 7ª Turma, em julgamento unânime, deu provimento ao agravo legal do INSS, restando prejudicado o da autora, para julgar improcedente o pedido inicial (fls. 483/489).

Interpostos embargos de declaração pela requerente (fls. 491/512), oportunidade em que alegou a ocorrência de omissão no julgado, por haver deixado de analisar as demais questões discutidas no apelo, especialmente aquelas referentes à concessão da aposentadoria por tempo de contribuição, benefício esse que o segurado faria jus, com o reconhecimento do caráter especial das atividades desenvolvidas. Sustentou, ainda, violação aos arts. 515 e 557 do então vigente CPC/73.

Este colegiado, também unanimemente, acolheu parcialmente os embargos declaratórios, a fim de sanar a omissão apontada e assentar o indeferimento do benefício de aposentadoria por tempo de contribuição (fls. 515/518).

Recurso especial interposto pela demandante (fls. 523/564), inadmitido em decisão de fls. 568/570, com a subsequente oposição de agravo (fls. 572/613).

Em decisão monocrática proferida às fls. 622/626, o e. Ministro Mauro Campbell Marques conheceu do agravo e desproveu o recurso especial.

Insatisfeita com o resultado, a autora manejou agravo interno (fls. 631/676), sobrevindo decisão terminativa do e. Relator, provendo o recurso, para conhecer do agravo e dar provimento ao Recurso Especial, "devendo o respectivo acórdão ser anulado, cabendo ao Tribunal a quo proferir novo julgamento do recurso, enfrentando os pontos tidos por omissos" (fls. 687/691).

Interpostos embargos de declaração pela requerente, em relação ao arbitramento de honorários advocatícios (fls. 696/698), os mesmos foram desprovidos (fl. 708) e, oferecido agravo interno (fls. 715/719), a Egrégia 2ª Turma do STJ negou-lhe provimento (fls. 723/732).

Retornaram os autos a este Relator, para prosseguimento.

É o relatório.

O EXCELENTÍSSIMO SENHOR DESEMBARGADOR FEDERAL CARLOS DELGADO (RELATOR):

Retomado o julgamento do feito, rememoro que os embargos de declaração opostos pela autora às fls. 491/512 contêm, em seu bojo, alegação de ofensa aos arts. 515 e 557 do CPC/73, além de omissão do julgado, por não ter apreciado as demais questões veiculadas na apelação, relativas à possibilidade de concessão, ao falecido cônjuge, da aposentadoria por tempo de contribuição.

Esclareço, inicialmente, que a suposta vulneração ao art. 557 do CPC fora afastada pelo STJ, uma vez submetida a decisão monocrática ao julgamento colegiado.

De outro giro, eventual malferimento ao art. 515 do mesmo códex se confunde com a alegação de mérito dos declaratórios, no sentido da não apreciação das questões devolvidas ao Tribunal.

E, nesse particular, consoante assentado pelo STJ, verifico que o acórdão impugnado se olvidou, de fato, de levar em consideração documentos comprobatórios do direito alegado e, nessa medida, constatada a existência de omissão, passo a saná-la nesta oportunidade, a contento do disposto no art. 1.022, II, do CPC.

O pedido de pensão por morte formulado pela autora desta demanda baseia-se no direito de seu falecido cônjuge à concessão de uma das aposentadorias, em ordem preferencial sucessiva, a saber: aposentadoria por tempo de contribuição e aposentadoria por invalidez.

A hierarquia se justifica, segundo alegado às fls. 466/473, uma vez que a concessão da aposentadoria por tempo de contribuição se mostraria mais benéfica, na medida em que o segurado integrava regime de previdência complementar junto a seu último empregador, a repercutir na apuração da renda mensal da pensão por morte.

E, se assim o é, passo à análise do tema correlato, não sem antes assentar a prejudicialidade do agravo retido interposto, na medida em que o acervo documental constante dos autos se mostra suficiente a tanto.

Em relação à atividade desempenhada no período de 29/01/74 a 17/10/77, a CTPS trazida à fl. 40 revela que o segurado Nei Garcia da Silva fora admitido junto à empresa Multividros, na condição de "Trab. Menor". O estabelecimento caracteriza-se como "Industrial" e, portanto, tratando-se de indústria de produção de vidros, possível o enquadramento da atividade de acordo com os códigos 2.5.2 e 2.5.3 do Decreto nº 53.831/64 (trabalhadores nas indústrias de vidro).

Os interregnos compreendidos entre 01/07/78 e 05/04/79, bem como 02/05/79 e 28/08/81, nos quais o falecido ocupou a função de meio oficial torneiro mecânico, foram devidamente reconhecidos como especiais tanto pela r. sentença de primeiro grau quanto pelo pronunciamento judicial desta Corte e, portanto, incontroversos.

Remanesce, ainda, o lapso temporal relativo ao trabalho junto à Bandeirante Energia S/A. E, no ponto, instruiu a autora a presente demanda com o Perfil Profissiográfico Previdenciário - PPP de fls. 132vº/134, emitido pela concessionária em questão e que comprova a submissão de seu empregado Nei Garcia da Silva, enquanto no desempenho das funções de "Atendente Ext Agênc II, III, IV e V", a tensão elétrica superior a 250 volts, de forma habitual e intermitente, no período de 01/04/85 a 31/01/02 (aqui, observados os limites da petição inicial).

O documento em questão descreve, dentre outras atividades, que o segurado realizava leituras de consumo de energia elétrica em medidores primários e secundários, vale dizer, sujeito a altas e baixas tensões, em residências, comércio, instalações governamentais, além de pequenas e grandes indústrias, tanto no perímetro urbano quanto no rural.

O detido exame dos autos noticia, também, a percepção de adicional de periculosidade (fls. 54 e 60).

Ressalte-se, a propósito, que restou superada a questão relacionada à supressão do agente "eletricidade" do rol do Decreto n.º 2.172/97, nos termos do entendimento adotado no REsp nº 1.306.113/SC, representativo de controvérsia, pela Primeira Seção do Colendo Superior Tribunal de Justiça.

No mais, entendo que a questão da intermitência - notadamente, a controvérsia estabelecida nestes autos - não é, nem de longe, impeditiva do reconhecimento da condição insalubre ou perigosa da atividade desempenhada.

Isso porque os requisitos de "habitualidade" e "permanência" devem ser interpretados cum granus salis. Exigir-se do trabalhador a exposição ininterrupta aos agentes agressivos, por toda a sua jornada de trabalho, ficaria restrita somente àqueles que tivessem sua saúde esmigalhada. Habitualidade pressupõe frequência, que, por sua vez, é atingida com o exercício cotidiano de determinado trabalho ou função. Portanto, o conceito de moderado ou, até mesmo, alternado não são auto excludentes da ideia de habitualidade. A questão da permanência deve ser encarada da mesma forma. A ideia é de que a exposição seja duradoura, capaz de prejudicar a saúde do trabalhador. Mas não se exige seja ininterrupta, pois, a seguir esse raciocínio, somente faria jus à aposentadoria especial o trabalhador doente. Por esta razão, é que a situação de intermitência não afasta a especialidade do labor, desde que a exposição se dê rotineiramente, de maneira duradoura, exatamente como o caso dos autos.

Dito isso, entendo de rigor o reconhecimento da especialidade da atividade perigosa, no período pretendido (01/04/85 a 31/01/02).

Assim, de acordo com a planilha anexa a este voto, levando-se em conta os lapsos temporais aqui reconhecidos como especiais, aliados àqueles incontroversos constantes do Resumo de Documentos para Cálculo de Tempo de Serviço de fls. 146vº/148, contava o falecido cônjuge da autora, em 31 de março de 2002, por ocasião da rescisão do último vínculo empregatício, com 35 anos, 02 meses e 23 dias de atividade, nitidamente suficientes à concessão da aposentadoria por tempo de contribuição e, por corolário lógico, à concessão da pensão por morte à autora.

O termo inicial da pensão por morte retroage à data do óbito (09 de agosto de 2008), considerando a formulação de requerimento, perante os balcões da autarquia, em prazo inferior a trinta dias (13 de agosto do mesmo ano - fl. 68).

A correção monetária dos valores em atraso deverá ser calculada de acordo com o Manual de Orientação de Procedimentos para os Cálculos na Justiça Federal até a promulgação da Lei nº 11.960/09, a partir de quando será apurada, conforme julgamento proferido pelo C. STF, sob a sistemática da repercussão geral (Tema nº 810 e RE nº 870.947/SE), pelos índices de variação do IPCA-E, tendo em vista os efeitos ex tunc do mencionado pronunciamento.

Os juros de mora, incidentes até a expedição do ofício requisitório, devem ser fixados de acordo com o Manual de Orientação de Procedimentos para os Cálculos na Justiça Federal, por refletir as determinações legais e a jurisprudência dominante.

Quanto aos honorários advocatícios, é inegável que as condenações pecuniárias da autarquia previdenciária são suportadas por toda a sociedade, razão pela qual a referida verba deve, por imposição legal, ser fixada moderadamente - conforme, aliás, preconizava o §4º, do art. 20 do CPC/73, vigente à época do julgado recorrido - o que restará perfeitamente atendido com o percentual de 10% (dez por cento), devendo o mesmo incidir sobre o valor das parcelas vencidas até a data da prolação da sentença, consoante o verbete da Súmula 111 do Superior Tribunal de Justiça.

O termo ad quem a ser considerado continua sendo a data da prolação da sentença, ainda que reformada. E isso se justifica pelo princípio constitucional da isonomia. Explico. Na hipótese de procedência do pleito em 1º grau de jurisdição e sucumbência da autarquia previdenciária, o trabalho do patrono, da mesma forma que no caso de improcedência, perdura enquanto não transitada em julgado a decisão final. O que altera são, tão somente, os papéis exercidos pelos atores judicias que, dependendo da sorte do julgamento, ocuparão polos distintos em relação ao que foi decidido. Portanto, não considero lógico e razoável referido discrímen, a ponto de justificar o pleiteado tratamento diferenciado, agraciando com maior remuneração profissionais que exercem suas funções em 1º e 2º graus com o mesmo empenho e dedicação.

Neste sentido, aliás, precedente dessa 7ª Turma:

Por derradeiro, a hipótese da ação comporta a outorga de tutela específica nos moldes do art. 497 do Código de Processo Civil. Dessa forma, em atenção a expresso requerimento da autora, visando assegurar o resultado concreto buscado na demanda e a eficiência da prestação jurisdicional, independentemente do trânsito em julgado, determino seja enviado e-mail ao INSS - Instituto Nacional do Seguro Social, instruído com os documentos da autora, a fim de serem adotadas as providências cabíveis ao cumprimento desta decisão, para a implantação do benefício no prazo máximo de 20 (vinte) dias.

Ante o exposto, em atenção ao decidido pelo C. Superior Tribunal de Justiça, dou provimento aos embargos de declaração opostos pela autora, para sanar a omissão apontada, reconhecer a especialidade das atividades desempenhadas nos períodos de 29/01/74 a 17/10/77, 01/04/85 a 31/01/02, e condenar o INSS à concessão, à autora, do benefício de pensão por morte, de acordo com a aposentadoria por tempo de contribuição a que faria jus seu cônjuge falecido. Fixo o termo inicial da pensão por morte na data do óbito, sendo que sobre os valores em atraso incidirá correção monetária de acordo com o Manual de Orientação de Procedimentos para os Cálculos na Justiça Federal até a promulgação da Lei nº 11.960/09, a partir de quando será apurada pelos índices de variação do IPCA-E, e juros de mora até a expedição do ofício requisitório, de acordo com o mesmo Manual, além de honorários advocatícios arbitrados em 10% sobre o valor das parcelas vencidas até a sentença. Concedo a tutela específica. Comunique-se o INSS.

É como voto.