PROCESSUAL CIVIL. PREVIDENCIÁRIO. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO OPOSTOS PELO INSS. DESAPOSENTAÇÃO. POSSIBILIDADE. TESE FIXADA EM RECURSO REPETITIVO DE...

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia Décima Turma do Tribunal Regional Federal da 3ª Região, por unanimidade, acolher parcialmente os embargos de declaração opostos pelo INSS e acolher os embargos de declaração opostos pela parte autora, sem efeitos modificativos, nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

A Senhora Desembargadora Federal LUCIA URSAIA (Relatora): Trata-se de embargos de declaração opostos pela autora e pelo INSS, com fulcro no art. 1022 do Novo CPC, contra acórdão proferido em 24/05/2016 (fls. 168/172), disponibilizado no Diário Eletrônico da Justiça Federal da 3ª Região em 01/06/2016.

Requer a parte autora seja concedida a tutela da evidência, vez que a hipótese dos autos se enquadra no inciso II, do artigo 311 do NCPC, eis que a matéria encontra arrimo no julgamento do Recurso Especial Repetitivo nº 1.334.488/SC.

Por sua vez, o INSS alega que o v. acórdão embargado é omisso, contraditório e obscuro, pois não analisou sobre a decadência do direito de revisão prevista no "caput" do art. 103 da Lei 8.213/91, bem como que o v. acórdão embargado não enfrentou a questão à luz dos princípios constitucionais implícitos nos arts. 194, "caput" e parágrafo único e incisos V e VI, e 195, "caput", 101, §§ 1º e 5º e art. 5º, "caput" e XXXVI, da CF e arts. 12, § 4º, da Lei 8.212/91 e 11, § 3º, e 18, § 2º, da Lei 8.213/91. Sustenta também que a matéria encontra-se pendente de julgamento perante o E. STF, com repercussão geral reconhecida. Menciona, ainda, omissão no que tange a necessidade de devolução dos valores já recebidos a título do benefício originário. Subsidiariamente, requer, ainda, seja suprida a omissão, contradição e obscuridade no tocante à correção monetária, já que o julgamento das ADIs 4357 e 4425 ficou limitado à fase de precatório, bem como no tocante à verba honorária, vez que a Súmula 111 do C. STJ limita a sua incidência até a data da sentença.

Vista à parte contrária, nos termos do art. 1.023, § 2º, do NCPC (fls. 177 e 186).

É o relatório.

A Senhora Desembargadora Federal LUCIA URSAIA (Relatora): Com relação às alegações do INSS restou consignado no v. acórdão recorrido que o entendimento desta relatora é no sentido de que não havendo autorização da lei para o desfazimento por vontade unilateral do beneficiário do ato administrativo de aposentação a Autarquia Previdenciária não estaria obrigada legalmente a reconhecer na via administrativa o direito de desaposentação, pela inclusão de novas contribuições com a implantação de uma nova aposentadoria.

Contudo, reconhecendo que meu posicionamento é minoritário, aderir ao entendimento de meus pares na 10ª E. Turma deste Tribunal, com vistas a prestigiar a respeitável orientação emanada do Egrégio Superior Tribunal de Justiça, por meio de sua PRIMEIRA SEÇÃO com competência nas questões previdenciárias, que no julgamento do Recurso Especial Repetitivo nº 1334488/SC, acolheu a tese da possibilidade de renúncia com base no entendimento de que os benefícios previdenciários são direitos patrimoniais disponíveis e, por isso, suscetíveis de desistência por seus titulares, bem como afastando a necessidade de devolução de valores recebidos na vigência do benefício renunciado.

Assim, o julgamento foi proferido nos exatos termos da força vinculante da tese fixada no recurso repetitivo nº 1334488/SC.

Sendo certo, ainda, que ao julgar, sob o regime do art. 543-C do Código de Processo Civil revogado, os Recursos Especiais nº 1.348.301/SC e nº1.309.529/PR, a Primeira Seção do E. STJ decidiu que a norma extraída do "caput" do art. 103 da Lei 8.213/91 não tem aplicação nas ações que buscam o reconhecimento do direito de renúncia à aposentadoria, pois o prazo contido na norma citada foi estabelecido para o segurado ou seu beneficiário postular a revisão do ato de concessão de benefício previdenciário, que uma vez modificado, importará em pagamento retroativo das parcelas do benefício, o que não ocorre com a desaposentação.

Por essa razão, não incide prazo de decadência para o segurado postular o seu direito de desaposentação.

Anoto também que o reconhecimento da repercussão geral da matéria ora decidida, pelo Supremo Tribunal Federal, não acarreta o sobrestamento do exame do presente recurso, uma vez que a questão já foi decidida em sede de Recurso Especial Repetitivo no E. STJ. Nesse sentido: (AgRg no REsp 1.411.517/PR, Relator Ministro OG FERNANDES, DJe de 12/03/2014; AgRg no AgRg no AREsp 367.302/PR, Relator Ministro HUMBERTO MARTINS, DJe de 03/02/2014).

Dessa forma, quanto ao mérito, o julgamento encontra-se fundamentado na jurisprudência consolidada no E. Superior Tribunal de Justiça, no sentido de que o segurado pode dispor de seu benefício, e, ao fazê-lo encerra a aposentadoria até então percebia, não havendo falar em afronta aos arts. 194, "caput" e parágrafo único e incisos V e VI, e 195, "caput", 101, §§ 1º e 5º e 5º, "caput" e XXXVI, da CF e arts. 12, § 4º, da Lei 8.212/91 e 11, § 3º, e 18, § 2º, e 103, "caput', da Lei 8.213/91.

Quanto à correção monetária, no julgamento das ADIs 4.357 e 4.425, foi objeto de declaração de inconstitucionalidade por arrastamento o art. 1º-F da Lei 9.494/97, mas limitado apenas à parte em que o texto legal estava vinculado ao art. 100, § 12, da CF, incluído pela EC 62/2009, o qual se refere tão somente à atualização de valores de requisitórios.

Assim, no tocante à atualização monetária das condenações impostas à Fazenda Pública até a expedição do requisitório, o art. 1º-F da Lei 9.494/97, com a redação dada pela Lei 11.960/09, ainda não foi objeto de pronunciamento expresso pelo colendo Supremo Tribunal Federal, no tocante à constitucionalidade, de sorte que continua em pleno vigor.

Portanto, impõe-se determinar a adoção dos índices oficiais de remuneração básica e juros aplicados à caderneta de poupança, para fins de atualização monetária, remuneração do capital e compensação da mora, nos moldes do art. 5º da Lei 11.960/2009, a partir de sua vigência (30/6/2009).

A verba honorária foi arbitrada em 15% (quinze por cento) sobre o valor das prestações vencidas entre o termo inicial do benefício e a data do acórdão, em consonância com a Súmula 111 do Superior Tribunal de Justiça e nos termos da orientação pacificada nesta E. Décima Turma.

No que tange aos embargos de declaração opostos pela parte autora, verifico a omissão alegada quanto ao pedido de imediata implantação da nova renda do benefício.

Analiso e indefiro o pedido de tutela de evidência requerido pela autora.

O artigo 311, II, do NCPC, admite a concessão de tutela provisória da evidência quando "as alegações de fato puderem ser comprovadas apenas documentalmente e houver tese firmada em julgamento de casos repetitivos ou em súmula vinculante".

A tutela provisória da evidência exige a demonstração do preenchimento de dois pressupostos: um de fato e outro de direito.

O pressuposto de fato é a existência de prova das alegações de fato da parte requerente e, o pressuposto de direito, é a probabilidade de acolhimento da pretensão processual.

Nesse contexto, entendo ausentes os requisitos autorizadores à concessão da tutela da evidência, pelos motivos que passo a expor:

No tocante ao pressuposto de fato, verifico da leitura da petição inicial, que a autora alega ser titular do benefício de aposentadoria por tempo de contribuição, mas, desde sua aposentadoria teria continuado a exercer atividade laborativa e, por conseguinte, contribuir para os cofres da Previdência, porém, agora objetiva renunciar ao seu benefício de aposentadoria por tempo de contribuição nº 107.5864183 para obter outro mais vantajoso, ou seja, pleiteia a desaposentação com nova RMI de R$ 4.173,56, contra a atual de R$ 1.949,08.

Conforme já consignado no v. acórdão embargado, embora com ressalva de entendimento, tenho acompanho meus pares nesta E. Décima Turma e reconhecido aos segurados o direito de renúncia ao benefício de aposentadoria para fins de concessão de outro mais vantajoso.

Contudo, no tocante ao segundo pressuposto, qual seja: a probabilidade de acolhimento da pretensão processual, não obstante o E. STJ, por sua 1ª. Seção, com competência nas questões previdenciárias, ao julgar o Recurso Especial 133.448-8/SC, sob o regime do art. 543-C do Código de Processo Civil de 1973 e da Resolução STJ 8/2008, tenha estabelecido que os benefícios previdenciários são direitos patrimoniais disponíveis, suscetíveis de desistência pelos seus titulares, prescindindo-se da devolução dos valores recebidos da aposentadoria a que o segurado deseja preterir para a concessão de novo e posterior jubilamento, no C. STF, a questão ainda aguarda julgamento definitivo, inclusive com reconhecimento de repercussão geral RE 661.256, 827.833 (ambos de Relatoria do Ministro Luís Roberto Barroso) e 381.367 (Relator Ministro Marco Aurélio).

Assim considerando, pelos motivos expostos, considero temerária a concessão da tutela da evidência, pois a parte autora já recebe mensalmente benefício previdenciário de aposentadoria por tempo de serviço. Ademais, haveria dificuldade no ressarcimento dos valores que forem pagos por conta da decisão judicial, com a implantação da nova renda mensal, caso o julgamento no E.STF seja contrário ao interesse do segurado.

Dessa forma, acolho os embargos de declaração opostos pela parte autora para sanar a omissão e indeferir a concessão da tutela da evidência.

Diante do exposto, ACOLHO PARCIALMENTE OS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO OPOSTOS PELO INSS para determinar a observância da Lei 11.960/09 quanto à correção monetária e ACOLHO OS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO OPOSTOS PELA PARTE AUTORA para sanar omissão, mas sem efeito modificativo.

É o voto.