PROCESSUAL CIVIL. PREVIDENCIÁRIO. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO OPOSTOS PELO INSS. REJEITADOS. DESAPOSENTAÇÃO. POSSIBILIDADE. TESE FIXADA EM RECURSO REPETITIVO DE C...

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia Décima Turma do Tribunal Regional Federal da 3ª Região, por unanimidade, acolher parcialmente os embargos de declaração opostos pela parte autora e rejeitar os embargos de declaração opostos pelo INSS, nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

A Senhora Desembargadora Federal LUCIA URSAIA (Relatora): Trata-se de embargos de declaração opostos pelo autor e pelo INSS, com fulcro no art. 1022 do Novo CPC, contra acórdão proferido em 26/04/2016 (fls. 257/260), disponibilizado no Diário Eletrônico da Justiça Federal da 3ª Região em 04//05/2016.

Requer a parte autora seja suprida omissão quanto à imediata implantação do novo benefício e ao termo inicial, que deverá ser fixado na data do requerimento administrativo (24/06/2014).

Por sua vez, o INSS alega que o v. acórdão embargado é omisso e obscuro, pois não analisou a alegação de decadência do direito de revisão prevista no "caput" do art. 103 da Lei 8.213/91, bem como que o v. acórdão embargado não enfrentou a questão à luz dos princípios constitucionais implícitos nos arts. 194, "caput" e parágrafo único e incisos V e VI, e 195, "caput", 101, §§ 1º e 5º e art. 5º, "caput" e XXXVI, da CF e arts. 12, § 4º, da Lei 8.212/91 e 11, § 3º, e 18, § 2º, da Lei 8.213/91. Sustenta também que a matéria encontra-se pendente de julgamento perante o E. STF, com repercussão geral reconhecida. Alega, ainda, omissão no que tange a necessidade de devolução dos valores recebidos a título do benefício originário.

Vista à parte contrária.

Na petição de fls. 272/277 a parte autora requer a concessão de tutela provisória de evidência para que a nova renda do benefício seja implantada.

É o relatório.

A Senhora Desembargadora Federal LUCIA URSAIA (Relatora): Dos embargos opostos pelo INSS

Os embargos de declaração consubstanciam instrumento processual apto a esclarecer obscuridade ou eliminar contradição, suprir omissão do julgado ou dele corrigir erro material, nos termos do art. 1.022 do CPC.

Com relação ao mérito do pedido inicial, esta relatora, com ressalva de entendimento, expressamente, aplicou a tese fixada pela Primeira Seção do C. Superior Tribunal de Justiça, sob o regime do art. 543-C do CPC/1973 e da Resolução STJ 8/2008, de que os benefícios previdenciários são direitos patrimoniais disponíveis, suscetíveis de desistência pelos seus titulares, prescindindo-se da devolução dos valores recebidos da aposentadoria a que o segurado deseja preterir para a concessão de novo e posterior ao deferimento da aposentadoria. (REsp 1.334.488/SC, Relator Ministro Herman Benjamin, Primeira Seção, Dje 14/5/2013).

Por sua vez, apesar de a matéria relativa à decadência não ter sido arguida pela INSS, é certo que ao julgar, sob o regime do art. 543-C do Código de Processo Civil revogado, os Recursos Especiais nº 1.348.301/SC e nº 1.309.529/PR, a Primeira Seção do E. STJ decidiu que a norma extraída do "caput" do art. 103 da Lei 8.213/91 não tem aplicação nas ações que buscam o reconhecimento do direito de renúncia à aposentadoria, pois o prazo contido na norma citada foi estabelecido para o segurado ou seu beneficiário postular a revisão do ato de concessão de benefício previdenciário, que uma vez modificado, importará em pagamento retroativo das parcelas do benefício, o que não ocorre com a desaposentação.

Dessa forma, quanto ao mérito, o julgamento encontra-se fundamentado na jurisprudência consolidada no E. Superior Tribunal de Justiça, no sentido de que o segurado pode dispor de seu benefício, e, ao fazê-lo encerra a aposentadoria até então percebia, não havendo falar em afronta aos arts. 194, "caput" e parágrafo único e incisos V e VI, e 195, "caput", 101, §§ 1º e 5º e 5º, "caput" e XXXVI, da CF e arts. 12, § 4º, da Lei 8.212/91 e 11, § 3º, e 18, § 2º, e 103, "caput", da Lei 8.213/91.

Anoto também que o reconhecimento da repercussão geral da matéria ora decidida, pelo Supremo Tribunal Federal, não acarreta o sobrestamento do exame do presente recurso, uma vez que a questão já foi decidida em sede de Recurso Especial Repetitivo no E. STJ.

Dos embargos opostos pela parte autora

O v. acórdão embargado é omisso quanto ao termo inicial do novo benefício, o qual deve ser fixado na data do requerimento administrativo (24/06/2014 - fls. 57/58).

Também se verifica a omissão alegada quanto ao pedido de imediata implantação da nova renda do benefício.

Analiso e indefiro o pedido de tutela de evidência requerido pela autora.

O artigo 311, II, do NCPC, admite a concessão de tutela provisória da evidência quando "as alegações de fato puderem ser comprovadas apenas documentalmente e houver tese firmada em julgamento de casos repetitivos ou em súmula vinculante".

A tutela provisória da evidência exige a demonstração do preenchimento de dois pressupostos: um de fato e outro de direito.

O pressuposto de fato é a existência de prova das alegações de fato da parte requerente e, o pressuposto de direito, é a probabilidade de acolhimento da pretensão processual.

Nesse contexto, entendo ausentes os requisitos autorizadores à concessão da tutela da evidência, pelos motivos que passo a expor:

No tocante ao pressuposto de fato, verifico da leitura da petição inicial, que a autora alega ser titular do benefício de aposentadoria por tempo de contribuição, mas, desde sua aposentadoria teria continuado a exercer atividade laborativa e, por conseguinte, contribuir para os cofres da Previdência, porém, agora objetiva renunciar ao seu benefício para obter outro mais vantajoso, ou seja, pleiteia a desaposentação com nova RMI contra a atual de R$ 2.579,42.

Conforme já consignado no v. acórdão embargado, embora com ressalva de entendimento, tenho acompanho meus pares nesta E. Décima Turma e reconhecido aos segurados o direito de renúncia ao benefício de aposentadoria para fins de concessão de outro mais vantajoso.

Contudo, no tocante ao segundo pressuposto, qual seja: a probabilidade de acolhimento da pretensão processual, não obstante o E. STJ, por sua 1ª. Seção, com competência nas questões previdenciárias, ao julgar o Recurso Especial 133.448-8/SC, sob o regime do art. 543-C do Código de Processo Civil de 1973 e da Resolução STJ 8/2008, tenha estabelecido que os benefícios previdenciários são direitos patrimoniais disponíveis, suscetíveis de desistência pelos seus titulares, prescindindo-se da devolução dos valores recebidos da aposentadoria a que o segurado deseja preterir para a concessão de novo e posterior jubilamento, no C. STF, a questão ainda aguarda julgamento definitivo, inclusive com reconhecimento de repercussão geral RE 661.256, 827.833 (ambos de Relatoria do Ministro Luís Roberto Barroso) e 381.367 (Relator Ministro Marco Aurélio).

Assim considerando, pelos motivos expostos, considero temerária a concessão da tutela da evidência, pois a parte autora já recebe mensalmente benefício previdenciário de aposentadoria por tempo de serviço. Ademais, haveria dificuldade no ressarcimento dos valores que forem pagos por conta da decisão judicial, com a implantação da nova renda mensal, caso o julgamento no E.STF seja contrário ao interesse do segurado.

Diante do exposto, ACOLHO PARCIALMENTE OS EMBARGOS DE DECLARÇÃO OPOSTOS PELO AUTOR para fixar o termo inicial do benefício na data do requerimento administrativo. REJEITO OS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO OPOSTOS PELO INSS.

É o voto.