PROCESSUAL CIVIL. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. PENSÃO ESPECIAL DE EX-COMBATENTE. CUMULAÇÃO COM BENEFÍCIO PREVIDENCIÁRIO DE APOSENTADORIA POR TEMPO DE CONTRIBUIÇÃO...

V O T O

O presente feito retorna a julgamento em razão de decisão proferida pelo E. STJ anulando o aresto proferido por esta Corte, em sede de embargos de declaração.

Com vistas a suprir a omissão reconhecida pela Corte Superior, acolho os embargos de declaração opostos.

Ao início observo que, tendo ocorrido a morte do ex-combatente, instituidor do benefício de pensão especial à parte autora, em 1988, à situação em tela aplicam-se as Leis nº 3.765/1960 e nº 4.242/1963, pois já pacificado o entendimento de que incide a norma vigente à época da morte do instituidor da pensão.

Destaco precedentes do C. Supremo Tribunal Federal acerca da questão:

AGRAVO REGIMENTAL EM AGRAVO DE INSTRUMENTO. PENSÃO POR MORTE. EX-COMBATENTE. LEI VIGENTE AO TEMPO DO ÓBITO DO INSTITUIDOR DA PENSÃO. VALOR. REAJUSTE. LEGISLAÇÃO INFRACONSTITUCIONAL. OFENSA REFLEXA. REEXAME DE FATOS E PROVAS. IMPOSSIBILIDADE. PRECEDENTES.

1. Pacífico o entendimento desta corte no sentido de que se aplica ao benefício previdenciário da pensão por morte a Lei vigente ao tempo em que ocorrido o fato ensejador de sua concessão.

2. Inadmissível, em recurso extraordinário, a análise da legislação infraconstitucional e o reexame dos fatos e das provas dos autos. Incidência das Súmulas nºs 636 e 279/STF.

3. Agravo regimental não provido.

(STF; AI-AgR 771.290; SC; Primeira Turma; Rel. Min. Dias Toffoli; Julg. 18/12/2012; DJE 21/02/2013; Pág. 32);

AGRAVO REGIMENTAL EM AGRAVO DE INSTRUMENTO. PENSÃO POR MORTE. EX-COMBATENTE. REVERSÃO EM FAVOR DAS FILHAS EM RAZÃO DO FALECIMENTO DA VIÚVA. POSSIBILIDADE. VALOR DO BENEFÍCIO CALCULADO CONFORME A LEGISLAÇÃO VIGENTE À ÉPOCA DO ÓBITO DO INSTITUIDOR DA PENSÃO. PRECEDENTES.

A jurisprudência do Supremo Tribunal Federal firmou-se no sentido de que, na hipótese de reversão da pensão por morte do ex-combatente às suas filhas em razão do falecimento da viúva, o direito ao benefício é regido pela Lei vigente por ocasião do óbito do militar. Precedentes.

Agravo regimental a que se nega provimento.

(STF; AI-AgR 514.102; RJ; Primeira Turma; Rel. Min. Roberto Barroso; Julg. 05/08/2014; DJE 21/08/2014; Pág. 42).

É nesse sentido, ainda, o entendimento deste E. Tribunal Regional Federal:

ADMINISTRATIVO. EX-COMBATENTE. PENSÃO. REVERSÃO. LEGISLAÇÃO VIGENTE À DATA DO ÓBITO. LEI N. 4.242/63. LEI 3.765/60. INVALIDEZ. FILHOS. PROCEDÊNCIA.

1. A legislação aplicável a pedido de reversão de pensão de ex-combatente é a vigente à época em que ocorreu o óbito do instituidor, não aquela em vigor quando do óbito da mãe, cuja morte enseja o pedido da (o,s) filha (o,s) (STF, RE-AgR n. 595.118, Rel. Min. Ayres Brito, j. 05.04.11; RE-AgR n. 569.440, Rel. Min. Gilmar Mendes, j. 16.11.10; RE-AgR n. 516.677, Rel. Min. Cármen Lúcia, j. 28.10.08; (STJ, AGREsp n. 1.021.120, Rel. Min. Maria Thereza de Assis Moura, j. 09.02.10; AGREsp n. 923.194, Rel. Min. Laurita Vaz, j. 20.08.09)

2. A Súmula Administrativa n. 8, editada pela AGU em 19.12.01, estabelece que a decisão judicial que deferir reversão à filha, em razão do falecimento de sua genitora, de pensão instituída nos moldes da Lei n. 4.242, de 17.07.63, em favor do ex-combatente, cujo óbito tenha ocorrido antes do advento da atual Constituição, não se interporá recurso.

3. É de se ponderar que a Lei n. 8.059/90 considera como dependentes de ex-combatente não somente a viúva, como também os filhos menores de 21 anos e os filhos inválidos (art. 5º, I e III). E, em razão da previsão de divisão do benefício em cotas-parte iguais, entre o conjunto de dependentes habilitáveis (art. 6º, parágrafo único), do fato de somente a viúva ter se habilitado na época oportuna, não obsta a reversão do benefício ao filho que era inválido quando do óbito do instituidor. Registre-se que a parte pode cumular proventos de aposentadoria previdenciária com a pensão de ex-combatente, a teor do inciso II do art. 53 do ADCT.

4. Não merece ser reformada a sentença, tendo em vista que o impetrante comprovou que a invalidez que o acomete foi reconhecida em data anterior (01.02.01) à do falecimento do ex-combatente (03.01.02), fazendo jus à cota-parte de 50% do benefício de pensão por morte.

5. Reexame necessário, reputado interposto, e recurso de apelação da União não providos.

(TRF 3ª Região, QUINTA TURMA - 1A. SEÇÃO, Ap - APELAÇÃO CÍVEL - 304224 - 0003862-85.2003.4.03.6100, Rel. DESEMBARGADOR FEDERAL ANDRÉ NEKATSCHALOW, julgado em 02/12/2013, e-DJF3 Judicial 1 DATA:09/12/2013).

Sobre a pensão especial concedia, previa o art. 30 da Lei nº 4.242/1963 à época do óbito do instituidor:

Art. 30. É concedida aos ex-combatentes da Segunda Guerra Mundial, da FEB, da FAB e da Marinha, que participaram ativamente das operações de guerra e se encontram incapacitados, sem poder prover os próprios meios de subsistência e não percebem qualquer importância dos cofres públicos, bem como os seus herdeiros, pensão igual à estipulada no art.26 da Lei n.3.765, de 4 de maio de 1960. (Revogado pela Lei nº 8.059, de 1990)

Parágrafo Único. Na concessão da pensão, observar-se-á o disposto nos arts. 30 e 31 da mesma Lei n. 3.765, de 1960. (Revogado pela Lei nº 8.059, de 1990)

Nesse contexto, destaco que o inciso II do art. 53 do ADCT veda a acumulação da pensão de ex-combatente com quaisquer rendimentos recebidos dos cofres públicos, exceto os benefícios previdenciários.

De outra parte, observo que a pensão de ex-combatente concedida com base no art. 30 da Lei nº 4.242/1963 não tem natureza previdenciária, mas, sim, assistencial, já que sua concessão não depende de contribuições do segurado.

Nesse sentido, destaco o seguinte precedente do E. STJ:

DIREITO ADMINISTRATIVO. PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. EX-COMBATENTE. PENSÃO ESPECIAL DE SEGUNDO-SARGENTO. APLICAÇÃO DA NORMA VIGENTE À ÉPOCA DO ÓBITO DO EX-MILITAR. LEIS 3.765/60 E 4.242/63. INTEGRANTE DA FEB, FAB OU MARINHA. NÃO OCORRÊNCIA. BENEFÍCIO DE NATUREZA ASSISTENCIAL. FILHAS MAIORES E CASADAS. INCAPACIDADE. COMPROVAÇÃO. NÃO OCORRÊNCIA. AGRAVO IMPROVIDO.

1. Consoante reiterada jurisprudência do Supremo Tribunal Federal e do Superior Tribunal de Justiça, o direito à pensão deverá ser examinado com base na legislação vigente ao tempo do óbito de seu instituidor.

2. "O benefício conferido à filha de ex-combatente, estabelecido pelo artigo 30 da Lei nº 4.242/63, que estipula pensão igual à de Segundo-Sargento, contida no artigo 26 da Lei nº 3.675/60, não se confunde com a pensão especial devida aos ex-combatentes com o advento da Carta Magna de 1988, prevista no artigo 53, inciso II, do ADCT" (AgRg no REsp 772.251/RS, Rel. Min. MARIA THEREZA DE ASSIS MOURA, Sexta Turma, DJ 26/3/07).

3. São requisitos para o pagamento da pensão especial de ex-combatente previsto no art. 30 da Lei 4.242/63: 1º) ser o ex-militar integrante da FEB, da FAB ou da Marinha; 2º) ter efetivamente participado de operações de guerra; 3º) encontrar-se o ex-militar, ou seus dependentes, incapacitados, sem poder prover os próprios meios de subsistência; e 4º) não perceber nenhuma importância dos cofres públicos.

4. O integrante de guarnição do Exército que participou de missões de vigilância e patrulhamento do litoral não faz jus à pensão especial prevista no art. 30 da Lei 4.242/63, por ausência de previsão legal.

5. Os requisitos específicos previstos no art. 30 da Lei 4.242/63 acentuam a natureza assistencial da pensão especial de Segundo-Sargento, que deve ser preenchido não apenas pelo ex-combatente, mas também por seus dependentes.

6. Outrossim, inexistindo nos autos prova de que as autoras são incapazes, sem poder prover seus próprios meios de subsistência, não se desincumbiram elas do ônus de comprovar o fato constitutivo de seu direito, nos termos do art. 333, I, do CPC c.c. 30 da Lei 4.242/63.

7. Agravo regimental improvido.

(AgRg no REsp n. 1.073.262/SC, relator Ministro Arnaldo Esteves Lima, Quinta Turma, julgado em 17/6/2010, DJe de 2/8/2010.).

Todavia, a vedação contida no art. 53, II, do ADCT não se aplica à hipótese dos autos, uma vez que, embora a pensão de ex-combatente tenha natureza assistencial, a pensão concedida com base no art. 30 da Lei nº 4.242/1963 resulta da condição de servidor público federal do de cujus, possuindo, portanto, natureza de benefício previdenciário.

Com efeito, a Constituição Federal veda a acumulação da pensão de ex-combatente com quaisquer rendimentos recebidos dos cofres públicos que não sejam de natureza previdenciária, mas o fato de essa pensão ter natureza assistencial, por si só, não constitui óbice a seu pagamento cumulativo com outro benefício previdenciário, como no caso dos autos, aposentadoria por tempo de contribuição.

Nesse sentido, a jurisprudência do STJ pacificou o entendimento de que é possível a acumulação de pensão especial de ex-combatente com benefícios previdenciários, desde que não possuam o mesmo fato gerador, verbis:

PROCESSUAL CIVIL E ADMINISTRATIVO. EX-COMBATENTE. PENSÕES POR MORTE E ESPECIAL. MESMO FATO GERADOR. CUMULAÇÃO. IMPOSSIBILIDADE. REEXAME DE MATÉRIA FÁTICO-PROBATÓRIA. IMPOSSIBILIDADE.

1. Consoante o posicionamento desta Corte, é possível a acumulação de pensão especial de ex-combatente com o benefício previdenciário, desde que não sejam oriundos do mesmo fato gerador.

2. Entende-se como advindas do mesmo fato gerador a pensão por morte deferida na forma da Lei n. 5.698/1971 e aquela prevista na Lei n. 8.059/1990, a qual regulamenta o art. 53, II e III, do ADCT. Precedentes.

3. Não é possível, em sede de recurso especial, o reexame de matéria fático-probatória. Incidência da Súmula 7 do STJ: "A pretensão de simples reexame de prova não enseja recurso especial."

4. Agravo interno desprovido.

(AgInt no REsp n. 1.595.242/ES, relator Ministro Gurgel de Faria, Primeira Turma, julgado em 25/4/2019, DJe de 15/5/2019.);

PROCESSUAL CIVIL E PREVIDENCIÁRIO. AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO ESPECIAL. IMPOSSIBILIDADE DE CUMULAÇÃO DE PENSÃO PREVIDENCIÁRIA DE EX-COMBATENTE COM A PENSÃO ESPECIAL PREVISTA NO ART. 53 DO ADCT. MESMO FATO GERADOR. INVIÁVEL O REEXAME DE FATOS E PROVAS EM RECURSO ESPECIAL. SÚMULA 7/STJ. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.

1. A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça assegura a possibilidade de cumulação dos benefícios previdenciários com a pensão especial de ex-combatente, desde que não possuam o mesmo fato gerador.

2. O Tribunal a quo, com esteio nas provas dos autos, reconheceu que a pensão especial e o benefício previdenciário recebidos pela autora têm o mesmo fato gerador, qual seja, a condição de ex-combatente do de cujus. A alteração dessas conclusões, na forma pretendida, demandaria necessariamente a incursão no acervo fático-probatório da causa; contudo, tal medida encontra óbice na Súmula 7/STJ.

3. Agravo Regimental desprovido.

(AgRg no REsp n. 1.314.687/PE, relator Ministro Napoleão Nunes Maia Filho, Primeira Turma, julgado em 27/11/2012, DJe de 4/12/2012.).

No caso dos autos, tratando-se de benefícios decorrentes da condição de ex-combatente e de aposentadoria por tempo de contribuição da própria autora, não restam dúvidas de que possuem fatos geradores distintos, destarte, passível de cumulação, pois em consonância com a legislação em vigor e com a jurisprudência sobre a matéria.

Diante do exposto, acolho os embargos de declaração para suprir as omissões apontadas e, em consequência, modifico o julgado para negar provimento ao recurso de apelação da União.

É como voto.

Audrey Gasparini

Desembargadora Federal