Processo
ApCiv - APELAÇÃO CÍVEL / SP
5000033-39.2016.4.03.6105
Data do Julgamento
26/02/2020
Data da Publicação/Fonte
e - DJF3 Judicial 1 DATA: 03/03/2020
Ementa
E M E N T A
PROCESSUAL CIVIL. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. PREVIDENCIÁRIO. PENSÃO POR
MORTE. ESPOSA. PERDA DA QUALIDADE DE SEGURADO. PREQUESTIONAMENTO FICTO.
OMISSÃO, CONTRADIÇÃO E OBSCURIDADE INEXISTENTES.
I - Mesmo para fins de prequestionamento, os embargos de declaração só têm cabimento quando
presente contradição, omissão ou obscuridade no julgado embargado.
II - Considerada a orientação do novo CPC, nos termos dos arts. 994, IV, 1.022 a 1026, existe
divergência na doutrina quanto à recepção do prequestionamento ficto pelo art. 1.025
("consideram-se incluídos no acórdão os elementos que o embargante suscitou, para fins de pré-
questionamento, ainda que os embargos de declaração sejam inadmitidos ou rejeitados, caso o
tribunal superior considere existentes erro, omissão, contradição ou obscuridade").
III - Foi analisado que o falecido estava sem recolher contribuições desde 04/2005, apesar de
exercer a atividade de empresário, sendo sua responsabilidade a regularização dos
recolhimentos que poderiam conferir a qualidade de segurado. Apenas voltou a recolher uma
contribuição poucos dias antes do óbito, relativa à competência de 09/2012, após o diagnóstico
da neoplasia em fase terminal, o que configura uma afronta à boa-fé.
IV - Inexiste no acórdão embargado qualquer contradição a ser sanada.
V - Embargos de declaração rejeitados.
Acórdao
APELAÇÃO CÍVEL (198) Nº5000033-39.2016.4.03.6105
RELATOR:Gab. 30 - DES. FED. MARISA SANTOS
APELANTE: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS, PROCURADORIA-
REGIONAL FEDERAL DA 3ª REGIÃO
Jurisprudência/TRF3 - Acórdãos
APELADO: ANGILANA REIS BRANQUINHO BULGARELLI
Advogados do(a) APELADO: ANA PAULA SILVA OLIVEIRA - SP259024-A, CLESSI
BULGARELLI DE FREITAS GUIMARAES - SP258092-A
OUTROS PARTICIPANTES:
APELAÇÃO CÍVEL (198) Nº5000033-39.2016.4.03.6105
RELATOR:Gab. 30 - DES. FED. MARISA SANTOS
APELANTE: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS, PROCURADORIA-
REGIONAL FEDERAL DA 3ª REGIÃO
APELADO: ANGILANA REIS BRANQUINHO BULGARELLI
Advogados do(a) APELADO: ANA PAULA SILVA OLIVEIRA - SP259024-A, CLESSI
BULGARELLI DE FREITAS GUIMARAES - SP258092-A
OUTROS PARTICIPANTES:
R E L A T Ó R I O
A Desembargadora Federal MARISA SANTOS (RELATORA):
A parte autora opõe embargos de declaração contra o Acórdão proferido pela 9ª Turma que, por
unanimidade, deu provimento à apelação do INSS para julgar improcedente o pedido de pensão
por morte.
Alega a ocorrência de omissão, contradição e obscuridade no acórdão, quanto ao
reconhecimento da qualidade de segurado do falecido na data do óbito. Sustenta que deve ser
admitido o recolhimento relativo à competência de 09/2012, presumindo-se a boa-fé. Busca o
prequestionamento da matéria.
É o relatório.
APELAÇÃO CÍVEL (198) Nº5000033-39.2016.4.03.6105
RELATOR:Gab. 30 - DES. FED. MARISA SANTOS
APELANTE: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS, PROCURADORIA-
REGIONAL FEDERAL DA 3ª REGIÃO
APELADO: ANGILANA REIS BRANQUINHO BULGARELLI
Advogados do(a) APELADO: ANA PAULA SILVA OLIVEIRA - SP259024-A, CLESSI
BULGARELLI DE FREITAS GUIMARAES - SP258092-A
OUTROS PARTICIPANTES:
V O T O
A Desembargadora Federal MARISA SANTOS (RELATORA):
Fundam-se estes embargos em omissão, contradição e obscuridade existentes no acórdão.
Seguem relatório e o voto objeto do presente recurso:
RELATÓRIO
A Desembargadora Federal MARISA SANTOS (RELATORA):
Ação ajuizada por ANGILANA REIS BRANQUINHO BULGARELLI contra o Instituto Nacional do
Seguro Social (INSS), objetivando a concessão de pensão por morte de CLERSON DIAS
BULGARELLI, falecido em 05.10.2012, e a condenação da autarquia em danos morais.
Narra a inicial que a autora era esposa do falecido, sendo sua dependente. Noticia que ode
cujusmantinha a qualidade de segurado na data do óbito, uma vez que deve ser admitido o
recolhimento relativo à competência de 09/2012, que foi efetuado por GFIP em 01.10.2012, antes
do óbito.
O Juízo de 1º grau julgou parcialmente procedente o pedido para conceder a pensão por morte a
partir do requerimento administrativo (27.03.2013), com correção monetária das parcelas
vencidas nos termos do Manual de Orientação de Procedimentos para os Cálculos na Justiça
Federal e juros de mora de 0,5% ao mês, contados da citação. Antecipou a tutela. Determinou
que o percentual da verba honorária será fixado somente na liquidação do julgado, nos termos do
art. 85, II, §4º, do CPC. Sem custas processuais.
Sentença proferida em 12.05.2017, não submetida ao reexame necessário.
O INSS apela, requerendo, preliminarmente, que a sentença seja submetida ao reexame
necessário. Quanto ao mérito, sustenta que o falecido não mantinha a qualidade de segurado na
data do óbito. Alega que o recolhimento da contribuição relativa à competência de 09/2012 foi
efetuado em 01.10.2012, quando ode cujusestava acometido de doença grave e incapacitante,
diagnosticada poucos dias antes. Subsidiariamente, pede a fixação da correção monetária nos
termos da Lei nº 11.960/09.
Com contrarrazões, subiram os autos.
É o relatório.
V O T O
A Desembargadora Federal MARISA SANTOS (RELATORA):
Considerando que o valor da condenação ou proveito econômico não ultrapassa 1.000 (mil)
salários mínimos na data da sentença, conforme art. 496, §3º, I, do CPC/2015, não é caso de
remessa oficial.
Em matéria de pensão por morte, o princípio segundo o qualtempus regit actumimpõe a aplicação
da legislação vigente na data do óbito do segurado.
Considerando que o falecimento ocorreu em 05.10.2012, aplica-se a Lei nº 8.213/91.
O eventomorteestá comprovado com a certidão de óbito (Num. 855109 – p. 4).
A qualidade de segurado do falecido é a questão controvertida neste processo.
A consulta ao CNIS (Num. 855112 – p. 4/5) indica a existência de vínculos empregatícios de
19.08.1981 a 08.06.1982 e de 01.09.1982 a 31.03.1983, além de recolhimentos de 03/1985 a
07/1985, de 03/1989 a 02/1991, de 05/1991 a 10/1992, de 12/1992 a 03/1993, de 05/1993 a
11/1993, de 01/1994 a 05/1996, de 07/1996 a 01/1997, de 02/1997 a 01/1999, de 03/1999 a
04/2005 e em 09/2012.
Ode cujushavia perdido a qualidade de segurado em 2007, considerando que recolheu
contribuições até 04/2005.
A contribuição relativa à competência de 09/2012 foi recolhida em 01.10.2012, depois que o
falecido descobriu que sofria de doença grave e incurável em fase terminal, que foi diagnosticada
em 25.09.2012, conforme consta nos documentos médicos juntados aos autos (Num. 8855121 –
p. 6/7).
A análise da prova documental, comoos contratos sociais das empresas das quais era sócio e o
resultado da pesquisa externa realizada pelo servidor do INSS (Num. 855134 – p. 5/6), indica que
era empresário, mas havia deixado de recolher as contribuições previdenciárias que poderiam lhe
conferir a qualidade de segurado.
Assim, o recolhimento da contribuição relativa à competência de 09/2012, efetuado depois de
longo período sem contribuir e após o diagnóstico da neoplasia em fase terminal, caracteriza
evidente tentativa de burlar o sistema previdenciário, configurando afronta à boa-fé.
Dessa forma, o referido recolhimento não pode ser admitido e ode cujusjá tinha perdido a
qualidade de segurado na data do óbito, ainda que fosse estendido o período de graça nos
termos do art. 15, II e §§1º e 2º, da Lei nº 8.213/91, com o que não tinha direito a nenhuma
cobertura previdenciária e seus dependentes, por consequência, também não.
A jurisprudência é firme no sentido de que não perde a qualidade de segurado aquele que deixa
de contribuir em razão de estar incapacitado para o trabalho. Isso porque a incapacidade é
contingência com cobertura previdenciária. Logo, se tinha direito a cobertura previdenciária no
período, não pode perder a qualidade de segurado enquanto estiver incapacitado para o trabalho.
Contudo, não há indicação de que a incapacidade tenha iniciado durante o período de graça,
considerando que o diagnóstico da neoplasia maligna ocorreu poucos dias antes do óbito.
O benefício poderia ser concedido, ainda, se o segurado tivesse direito adquirido a alguma
espécie de aposentadoria, o que também não ocorreu. Ode cujusainda não teria tempo suficiente
para a aposentadoria por tempo de serviço ou contribuição. Também não poderia aposentar-se
por idade, uma vez que tinha 56 anos.
Por esses motivos, o falecido não mantinha a qualidade de segurado.
Quanto à necessidade de comprovação da qualidade de segurado na data do óbito para a
concessão de pensão por morte, já se manifestou o STJ em sede de recurso repetitivo:
RECURSO ESPECIAL SUBMETIDO AOS DITAMES DO ART. 543-C DO CPC E DA
RESOLUÇÃO Nº 8/STJ. PENSÃO POR MORTE. PERDA PELO DE CUJUS DA CONDIÇÃO DE
SEGURADO. REQUISITO INDISPENSÁVEL AO DEFERIMENTO DO BENEFÍCIO. EXCEÇÃO.
PREENCHIMENTO EM VIDA DOS REQUISITOS NECESSÁRIOS À APOSENTAÇÃO.
INOCORRÊNCIA. RECURSO PROVIDO.
I - A condição de segurado do de cujus é requisito necessário ao deferimento do benefício de
pensão por morte ao(s) seu(s) dependente(s). Excepciona-se essa regra, porém, na hipótese de
o falecido ter preenchido, ainda em vida, os requisitos necessários à concessão de uma das
espécies de aposentadoria do Regime Geral de Previdência Social - RGPS. Precedentes.
II - In casu, não detendo a de cujus, quando do evento morte, a condição de segurada, nem tendo
preenchido em vida os requisitos necessários à sua aposentação, incabível o deferimento do
benefício de pensão por morte aos seus dependentes.
Recurso especial provido.
(REsp 1110565/SE, 3ª Seção, DJe 03/08/2009, Rel. Min. Felix Fischer)
Se o falecido não tinha direito a nenhuma cobertura previdenciária, seus dependentes, em
consequência, também não o têm.
DOU PROVIMENTO à apelação para julgar improcedente o pedido de pensão por morte,
cassando expressamente a tutela concedida.
Condeno a parte vencida no pagamento das custas e despesas processuais, além dos honorários
advocatícios fixados em 10% do valor da causa, suspensa a sua exigibilidade por ser beneficiária
da assistência judiciária gratuita, nos termos do art. 98, § 3º, do CPC/2015.
É o voto.
Basta uma leitura atenta aos fundamentos do voto para constatar que a decisão se pronunciou
sobre todas as questões suscitadas, de forma clara, razão pela qual fica evidente que os
embargos pretendem, pela via imprópria, a alteração do julgado.
A possibilidade de cabimento dos embargos de declaração está circunscrita aos limites legais,
não podendo ser utilizados como sucedâneo recursal.
Os embargos de declaração objetivam, na verdade, novo julgamento, o que é vedado em lei.
Nesse sentido, julgado proferido pela 1ª Turma do STJ, no Resp. nº 15774-0 / SP, em voto da
relatoria do Ministro Humberto Gomes de Barros, DJU de 22/11/1993:
Não pode ser conhecido recurso que, sob o rótulo de embargos declaratórios, pretende substituir
a decisão recorrida por outra. Os embargos declaratórios são apelos de integração, não de
substituição.
Após tais digressões, ressalto que, mesmo para fins de prequestionamento, a fim de possibilitar a
futura interposição de recurso à superior instância, os embargos de declaração estão sujeitos à
presença de vício no acórdão embargado. Vale dizer, existente contradição, omissão ou
obscuridade, legitima-se a oposição dos embargos para a expressa manifestação acerca de
controvérsia não resolvida a contento pelo julgado, o que não se verifica.
A matéria alegada nos Embargos foi devidamente apreciada no julgado, sendo que eventual
inconformismo quanto ao decidido deve ser deduzido pela via recursal própria (que certamente
não são os Embargos) em instância superior.
Foi analisado que o falecido estava sem recolher contribuições desde 04/2005, apesar de exercer
a atividade de empresário, sendo sua responsabilidade a regularização dos recolhimentos que
poderiam conferir a qualidade de segurado. Apenas voltou a recolher uma contribuição, relativa à
competência de 09/2012, após o diagnóstico da neoplasia em fase terminal, o que configura uma
afronta à boa-fé.
Assim, não foi admitido o referido recolhimento e o de cujus não mantinha a qualidade de
segurado na data do óbito.
Toda a argumentação deduzida conduz à modificação do julgado, com fins meramente
infringentes e não de sua integração.
A pretensão de prequestionamento da matéria para efeito de interposição de recurso especial
perde a relevância, em sede de embargos de declaração , se não demonstrada a ocorrência de
qualquer das hipóteses previstas no novo CPC.
O art. 1.025 do novo CPC refere ao assim denominado "prequestionamento ficto".
Cabe o alerta de Cássio Scarpinella Bueno, na obra Novo Código de Processo Civil Anotado, São
Paulo: Saraiva, 2015, p. 661-662:
O art. 1.025 que consagrar o que parcela da doutrina e da jurisprudência chama de
'prequestionamento ficto', forte no que dispõe a Súmula 356 do STF. A regra, bem-entendida a
razão de ser do recurso extraordinário e do recurso especial a partir do 'modelo constitucional do
direito processual civil', não faz nenhum sentido e apenas cria formalidade totalmente estéril, que
nada acrescenta ao conhecimento daqueles recursos a não ser a repetição de um verdadeiro
ritual de passagem, que vem sendo cultuado pela má compreensão e pelo mau uso do enunciado
da Súmula 356 do STF e pelo desconhecimento da Súmula 282 do STF e da Súmula 211 do STJ.
Mais ainda e sobretudo: pela ausência de uma discussão séria e centrada sobre o que se pode e
sobre o que não se pode ser compreendido como 'prequestionamento', tendo presente a sua
inescondível fonte normativa, qual seja, o modelo que a Constituição Federal dá aos recursos
extraordinário e especial, e, para ir direto ao ponto, à interpretação da expressão 'causa decidida'
empregada pelos incisos III dos arts. 102 e 105 da CF.
O novo CPC, em vigor desde 18/03/2016, no tocante aos embargos de declaração trouxe regras
sem correspondência com o CPC de 1973; dentre elas a do art. 1.025. O dispositivo trata dos
embargos para fins de prequestionamento. A princípio, a novel legislação não encampa
entendimento consolidado do STJ (Súmula 211) e o que dispõe a súmula 356 do STF:
STF, SÚMULA 356: O ponto omisso da decisão, sobre o qual não foram opostos embargos
declaratórios, não pode ser objeto de recurso extraordinário, por faltar o requisito do
prequestionamento.
No âmbito do novo CPC não há falar em embargos de declaração para fins de
prequestionamento, em sentido estrito.
E mesmo se assim não fosse, para fins de prequestionamento (a fim de possibilitar a futura
interposição de recurso à superior instância), os Embargos de Declaração estão sujeitos à
presença de vício na decisão embargada, o que não se verifica, conforme acima especificado.
REJEITO os embargos de declaração.
É o voto.
E M E N T A
PROCESSUAL CIVIL. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. PREVIDENCIÁRIO. PENSÃO POR
MORTE. ESPOSA. PERDA DA QUALIDADE DE SEGURADO. PREQUESTIONAMENTO FICTO.
OMISSÃO, CONTRADIÇÃO E OBSCURIDADE INEXISTENTES.
I - Mesmo para fins de prequestionamento, os embargos de declaração só têm cabimento quando
presente contradição, omissão ou obscuridade no julgado embargado.
II - Considerada a orientação do novo CPC, nos termos dos arts. 994, IV, 1.022 a 1026, existe
divergência na doutrina quanto à recepção do prequestionamento ficto pelo art. 1.025
("consideram-se incluídos no acórdão os elementos que o embargante suscitou, para fins de pré-
questionamento, ainda que os embargos de declaração sejam inadmitidos ou rejeitados, caso o
tribunal superior considere existentes erro, omissão, contradição ou obscuridade").
III - Foi analisado que o falecido estava sem recolher contribuições desde 04/2005, apesar de
exercer a atividade de empresário, sendo sua responsabilidade a regularização dos
recolhimentos que poderiam conferir a qualidade de segurado. Apenas voltou a recolher uma
contribuição poucos dias antes do óbito, relativa à competência de 09/2012, após o diagnóstico
da neoplasia em fase terminal, o que configura uma afronta à boa-fé.
IV - Inexiste no acórdão embargado qualquer contradição a ser sanada.
V - Embargos de declaração rejeitados. ACÓRDÃO
Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, a Nona Turma, por
unanimidade, decidiu rejeitar os embargos de declaração, nos termos do relatório e voto que
ficam fazendo parte integrante do presente julgado.
Resumo Estruturado
VIDE EMENTA
