PROCESSUAL CIVIL. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. PREQUESTIONAMENTO. ART. 1. 025 DO CPC. CLÁUSULA DE RESERVA DE PLENÁRIO. TERÇO CONSTITUCIONAL DE FÉRIAS...

APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA (1728) Nº 5028512-86.2018.4.03.6100

RELATOR: Gab. 03 - DES. FED. HELIO NOGUEIRA

APELANTE: IBERIA INDUSTRIA DE EMBALAGENS LTDA., IBERIA INDUSTRIA DE EMBALAGENS LTDA., UNIAO FEDERAL - FAZENDA NACIONAL

Advogado do(a) APELANTE: JOSE VICENTE CERA JUNIOR - SP155962-A
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APELADO: UNIAO FEDERAL - FAZENDA NACIONAL, IBERIA INDUSTRIA DE EMBALAGENS LTDA., IBERIA INDUSTRIA DE EMBALAGENS LTDA.

Advogado do(a) APELADO: JOSE VICENTE CERA JUNIOR - SP155962-A
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OUTROS PARTICIPANTES:

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RELATOR: Gab. 03 - DES. FED. HELIO NOGUEIRA

APELANTE: IBERIA INDUSTRIA DE EMBALAGENS LTDA., IBERIA INDUSTRIA DE EMBALAGENS LTDA., UNIAO FEDERAL - FAZENDA NACIONAL

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OUTROS PARTICIPANTES:

R E L A T Ó R I O

O EXMO. DESEMBARGADOR FEDERAL HÉLIO NOGUEIRA (RELATOR):

Trata-se de embargos de declaração opostos pela UNIÃO FEDERAL (FAZENDA NACIONAL) e por IBÉRIA INDÚSTRIA DE EMBALAGENS LTDA. contra o acórdão proferido por esta Turma, que, por unanimidade, assim deliberaram:

TRIBUTÁRIO. MANDADO DE SEGURANÇA. CONTRIBUIÇÕES PREVIDENCIÁRIAS E DESTINADAS A ENTIDADES TERCEIRAS. SAT. BENEFÍCIO PREVIDENCIÁRIO DE AUXÍLIO-ACIDENTE. TERÇO CONSTITUCIONAL DE FÉRIAS IMPORTÂNCIA PAGA NOS QUINZE DIAS QUE ANTECEDEM O AUXÍLIO-DOENÇA/ACIDENTE. DÉCIMO TERCEIRO SALÁRIO. SALÁRIO MATERNIDADE. COMPENSAÇÃO. ART. 26-A DA LEI Nº 11.457/2007. ART. 170-A DO CTN. PRESCRIÇÃO QUINQUENAL. ATUALIZAÇÃO. TAXA SELIC.

1. O artigo 195, inciso I, alínea 'a', da Constituição Federal, estabelece, dentre as fontes de financiamento da Seguridade Social, a contribuição social do empregador, da empresa e da entidade a ela equiparada na forma da lei, incidente sobre a folha de salários e demais rendimentos do trabalho pagos ou creditados, a qualquer título, à pessoa física que lhe preste serviço, mesmo sem vínculo empregatício.

2. O contorno legal da hipótese de incidência da contribuição é dado pelo artigo 22, inciso I, da Lei n. 8.212/91.

3. Contudo, a definição do caráter salarial ou indenizatório das verbas pagas aos empregados não pode ser livremente atribuída ao empregador, o que impõe a análise acerca da natureza jurídica de cada uma delas, de modo a permitir ou não sua exclusão da base de cálculo da contribuição social em causa.

4. Não comporta acolhimento a alegação de pedido formulado na petição inicial no tocante à exclusão das contribuições previdenciárias, as destinadas às entidades terceiras e ao SAT incidentes sobre o auxílio-acidente, conforme disposição contida no art. 86 da Lei 8.213/91.

5. Consoante se depreende da análise da exordial, a impetrante deduziu pedido expresso de “(a) ser reconhecido o caráter indenizatório e/ou esporádico dos valores pagos a seus funcionários a    título    de: (i) auxílio doença (15 dias – absenteísmo); (ii) terço  constitucional de férias; (iii) décimo terceiro salário, e; (iv) auxílio maternidade”, de modo que a pretensão pode ser extraída da interpretação lógico-sistemática da petição.

6. Nesse sentido, consoante sedimentado entendimento jurisprudencial, infere-se que "o pedido é aquilo que se pretende obter com o manejo da demanda, exsurgindo da interpretação lógico-sistemática de todo o conteúdo da inicial e não somente do capítulo reservado para esse fim".

7. Assim, foi conferida ao pedido uma exegese sistêmica, em consonância com o inteiro teor da petição inicial, havendo o Juízo a quo fundamentado o decisum não somente no que constava do pedido, mas na petição inicial como um todo, depreendendo, assim, escorreita a r. sentença proferida nos seus termos.

8. O conhecimento do pedido na atual fase processual, porém, geraria indevida expansão do objeto, o que atentaria, em última análise, contra o princípio da adstrição do julgamento ao pedido, segundo o qual a lide deve ser julgada nos limites em que foi posta.

9. O STJ pacificou o entendimento, em julgamento proferido na sistemática do art. 543-C do CPC, sobre a não incidência de contribuição previdenciária nos valores pagos a título de terço constitucional de férias e importância paga nos quinze dias que antecedem o auxílio-doença (REsp. n. 1230957/RS, Rel. Min. MAURO CAMPBELL MARQUES, DJE 18/03/2014).

10. Não há relação de prejudicialidade entre a tese exarada pelo STF no RE nº 565.160/SC e o Recurso Especial nº 1.230.957/RS que, afetado à sistemática dos recursos repetitivos, reconheceu a natureza indenizatória das verbas pagas a título de terço constitucional de férias, aviso prévio indenizado e nos quinze primeiros dias que antecedem a concessão de auxílio-doença/acidente.

11. A constitucionalidade da contribuição previdenciária incidente sobre a gratificação natalina já foi assentada pelo Supremo Tribunal Federal na Súmula 688: "É legítima a incidência da contribuição previdenciária sobre o 13ª salário".

12. O Supremo Tribunal Federal, em recente decisão, declarou inconstitucional a incidência de contribuição previdenciária a cargo do empregador sobre o salário maternidade. No julgamento do RE 576.967 (Rel. Min. Roberto Barroso, Pleno, j. 05/08/2020), a Suprema Corte, por maioria de votos, declarou a inconstitucionalidade da incidência de contribuição previdenciária prevista no art. 28, § 2º, da Lei nº 8.212/91, e a parte final do seu § 9º, alínea a, sob os fundamentos de que, por um lado, o referido dispositivo cria nova fonte de custeio, não prevista pelo art. 195, I, a, da Constituição da República, caracterizando hipótese de inconstitucionalidade formal, bem como de que, por outro lado, a norma incorre em inconstitucionalidade material, ao estabelecer cobrança que desincentiva a contratação de mulheres e potencializa a discriminação no mercado de trabalho, violando, assim, o princípio da isonomia.

13. Mostra-se de rigor, portanto, o reconhecimento da inconstitucionalidade da incidência de contribuição previdenciária sobre o salário-maternidade, em observância aos termos da tese fixada pelo STF em sede de repercussão geral (Tema 72 – RE 576.967).

14. As conclusões referentes às contribuições previdenciárias também se aplicam às contribuições sociais destinadas a outras entidades e fundos (SAT, Sistema "S", INCRA e Salário-Educação), uma vez que a base de cálculo destas também é a folha de salários.

15. Compensação nos termos do art. 26-A da Lei nº 11.457/2007 (introduzido pela Lei 13.670/18) e da Instrução Normativa RFB n. 1.717/17, com as alterações da Instrução Normativa RFB 1.810/18.

16. A Lei Complementar n. 104, de 11/01/2001, introduziu no CTN o art. 170-A, vedando a compensação, mediante aproveitamento, de tributo objeto de contestação judicial, antes do trânsito em julgado da respectiva sentença.

17. O STF, no RE n. 561.908/RS, da relatoria do Ministro MARCO AURÉLIO, reconheceu a existência de repercussão geral da matéria, em 03/12/2007, e no RE n. 566.621/RS, representativo da controvérsia, ficou decidido que o prazo prescricional de cinco anos se aplica às ações ajuizadas a partir de 09/06/2005.

18. A atualização monetária incide desde a data do pagamento indevido do tributo, até a sua efetiva compensação. Os créditos deverão ser corrigidos pela Taxa SELIC, nos termos do § 4° do art. 39 da Lei n. 9.250/95, que já inclui os juros, conforme Resolução CJF n. 267/2013.

19. Apelação da impetrante parcialmente provida. Remessa necessária não provida. Apelação da União não provida.

A União alega omissão no julgado quanto à natureza habitual do terço constitucional de férias.

Sustenta que o entendimento firmado no julgamento do Resp nº 1.230.957/RS foi superado pelo julgamento do RE 565.160 (overruling).

Aduz que “... não há que se falar na pacificação da questão referente aos quinze dias que antecedem o pagamento do auxílio-doença/acidente em razão da decisão proferida no RE 611.505”.

Sustenta omissão com relação a dispositivos legais e constitucionais expressamente apontados nas razões recursais, tendo em vista a necessidade de reserva de plenário (arts. 97 e 103 da Constituição).

Pleiteia, assim, pelo recebimento do presente recurso para que sejam sanados vícios apontados, bem como, para efeitos de prequestionamento.

Por sua vez, a impetrante sustenta que resta “... evidente que a Embargante discorreu sobre o tema em sua exordial, assim como no presente recurso de apelação e, tendo estes Nobres Julgadores entendido que se deve levar em consideração todo o conteúdo da inicial e não somente o capítulo reservado para este fim, mas, ao final, decidiram de forma contrária, tem-se demonstrada a contradição existente no v. acórdão”.

Alega erro material quanto ao décimo terceiro salário, eis a sua nítida natureza indenizatória.

Pugna pelo acolhimento dos presentes embargos, bem como, para efeitos de prequestionamento.

É o relatório.

APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA (1728) Nº 5028512-86.2018.4.03.6100

RELATOR: Gab. 03 - DES. FED. HELIO NOGUEIRA

APELANTE: IBERIA INDUSTRIA DE EMBALAGENS LTDA., IBERIA INDUSTRIA DE EMBALAGENS LTDA., UNIAO FEDERAL - FAZENDA NACIONAL

Advogado do(a) APELANTE: JOSE VICENTE CERA JUNIOR - SP155962-A
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APELADO: UNIAO FEDERAL - FAZENDA NACIONAL, IBERIA INDUSTRIA DE EMBALAGENS LTDA., IBERIA INDUSTRIA DE EMBALAGENS LTDA.

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OUTROS PARTICIPANTES:

V O T O

O EXMO. DESEMBARGADOR FEDERAL HÉLIO NOGUEIRA (RELATOR):

São cabíveis embargos de declaração somente se a decisão judicial contiver pelo menos um dos vícios trazidos pelo art. 1.022 do Novo Código de Processo Civil (Lei nº 13.105/2015) - antigo art. 535 do CPC de 1.973 - (EDcl no AgRg na Rcl 4855/MG, Rel. Min. PAULO DE TARSO SANSEVERINO, DJE 25/04/2011; EDcl no AgRg no REsp 1080227/RS, Rel. Min. SIDNEI BENETI, DJE 30/03/2011; EDcl no AgRg no REsp 1212665/PR, Rel. Ministra LAURITA VAZ, DJe de 28/03/2011; STF: Rcl 3811 MCAgRED, Rel. Min. RICARDO LEWANDOWSKI, DJE 25/03/2011; AIAgRED 697928, Rel. Min. AYRES BRITTO, DJE 18/03/2011), não se apresentando como via adequada para:

1) compelir o Juiz ou Tribunal a se debruçar novamente sobre a matéria já decidida, julgando de modo diverso a causa, diante de argumentos "novos" (EDcl no REsp 976021/MG, Rel. Ministra NANCY ANDRIGHI, DJE 02/05/2011; EDcl no AgRg no Ag 807.606/GO, Rel. Min. LUIS FELIPE SALOMÃO, DJE 15/04/2011), ainda mais quando resta claro que as partes apenas pretendem "o rejulgamento da causa, por não se conformarem com a tese adotada no acórdão" (EDcl no REsp 1219225/MG, Rel. Min. MAURO CAMPBELL MARQUES, DJE 15/04/2011; EDcl no AgRg no REsp 845184/SP, Rel. Min. TEORI ALBINO ZAVASCKI, DJE 21/03/2011; EDcl no MS 14124/DF, Rel. Min. JORGE MUSSI, DJE 11/02/2011), sendo certo que a "insatisfação" do litigante com o resultado do julgamento não abre ensejo a declaratórios (EDcl no AgRg nos EREsp 884621/RS, Rel. Min. BENEDITO GONÇALVES, DJE 04/05/2011);

2) compelir o órgão julgador a responder a 'questionários' postos pela parte sucumbente, que não aponta de concreto nenhuma obscuridade, omissão ou contradição no acórdão (EDcl no REsp 1098992/RS, Rel. Min. LUIS FELIPE SALOMÃO, DJE 05/05/2011; EDcl no AgRg na Rcl 2644/MT, Rel. Ministra MARIA THEREZA DE ASSIS MOURA, DJE 03/03/2011);

3) fins meramente infringentes (AI 719801 ED, Rel. Ministra ELLEN GRACIE, DJe de 04/05/2011; AgRg no REsp 1080227/RS, Rel. Min. SIDNEI BENETI, DJE 07/02/2011). A propósito, já decidiu o STJ que "(...) a obtenção de efeitos infringentes nos aclaratórios somente é possível, excepcionalmente, nos casos em que, reconhecida a existência de um dos defeitos elencados nos incisos do mencionado art. 535, a alteração do julgado seja conseqüência inarredável da correção do referido vício, bem como nas hipóteses de erro material ou equívoco manifesto, que, por si sós, sejam suficientes para a inversão do julgado" (EDcl no AgRg no REsp 453718/MS, Rel. Min. PAULO DE TARSO SANSEVERINO, DJE 15/10/2010);

4) resolver "contradição" que não seja "interna" (EDcl no AgRg no REsp 920.437/RS, Rel. Min. PAULO DE TARSO SANSEVERINO, DJE 23/02/2011);

5) permitir que a parte "repise" seus próprios argumentos (RE 568749 AgR-ED, Rel. Ministra ELLEN GRACIE, DJE 10/05/2011);

Nos termos do artigo 1025 do Novo Código de Processo Civil, a interposição dos embargos de declaração implica, tacitamente, no pré-questionamento da matéria, sendo desnecessária a sua expressa menção.

A União sustenta omissão com relação a dispositivos legais e constitucionais expressamente apontados nas razões recursais, tendo em vista a necessidade de reserva de plenário (arts. 97 e 103 da Constituição).

Descabida a alegação de que houve ofensa à cláusula de reserva de plenário, insculpida no artigo 97, da Constituição Federal, seja porque a decisão ora atacada se mostra em consonância com a jurisprudência pacificada do Superior Tribunal de Justiça (AIRMS 201701514587, REGINA HELENA COSTA, STJ - PRIMEIRA TURMA, DJE DATA:21/02/2018 .DTPB:. -/- AIRESP 201700484032, MAURO CAMPBELL MARQUES, STJ - SEGUNDA TURMA, DJE DATA:11/10/2017 .DTPB:.), que guarda observância ao entendimento do Supremo Tribunal Federal, seja porque em momento algum houve a negativa de vigência de qualquer dispositivo legal em decorrência de sua desconformidade com o texto constitucional, mas tão somente a interpretação sistemática do ordenamento jurídico pátrio na solução da presente lide.

Nesse sentido:

AGRAVOS EM FACE DE DECISÃO MONOCRÁTICA (ART. 557 DO CPC). EMBARGOS À EXECUÇÃO FISCAL. CONTRIBUIÇÕES PREVIDENCIÁRIAS. DECADÊNCIA. REDISCUSSÃO DA MATÉRIA DECIDIDA. IMPOSSIBILIDADE. AUSÊNCIA DE ILEGALIDADE OU ABUSO DE PODER. 1. O agravo previsto no art. 557, §1º, do Código de Processo Civil tem o propósito de submeter ao órgão colegiado o controle da extensão dos poderes do relator, bem como a legalidade da decisão monocrática proferida, não se prestando à rediscussão da matéria já decidida. 2. Mantida a decisão agravada, porque seus fundamentos estão em consonância com a jurisprudência pertinente à matéria. 3

. No tocante à alegação de ofensa à Cláusula de Reserva de Plenário (art. 97 da Constituição Federal), em razão de suposto afastamento do dos arts. 60, § 3º da Lei nº 8.213/93; 22, I e 28, I, § 9º da Lei nº8.212/91 não se discutiu nos autos qualquer tese acerca da constitucionalidade ou não de citados artigos, seja expressamente ou implicitamente, não restando violado o artigo 97 da Constituição Federal e a Súmula Vinculante 10 do STF.

Do terço constitucional de férias

A orientação no sentido da não incidência de contribuição previdenciária sobre os valores pagos a título de terço constitucional de férias constituía entendimento consolidado na jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça. A Corte Superior assentou, em diversos precedentes, que o adicional de férias possui natureza indenizatória e não constitui ganho habitual do empregado, havendo tal entendimento se consolidado em julgamento submetido à sistemática dos recursos repetitivos (REsp 1.230.957/RS, Rel. Min. Mauro Campbell Marques, DJe 18/03/2014), cuja ratio decidendi passou, assim, a ser dotada de eficácia vinculante.

Não obstante, o Supremo Tribunal Federal, em recente decisão, decidiu ser constitucional a cobrança da contribuição previdenciária a cargo do empregador sobre o terço constitucional de férias. No julgamento do RE 1.072.485/PR (Rel. Min. Marco Aurélio, Pleno, j. 31/08/2020), a Suprema Corte, por maioria de votos, declarou a constitucionalidade da incidência da contribuição previdenciária patronal sobre a referida verba, sob o fundamento de que a totalidade do valor percebido pelo empregado no mês de gozo das férias constitui pagamento dotado de habitualidade e de caráter remuneratório, razão pela qual se faz legítima a incidência da contribuição.

Mostra-se de rigor, portanto, o reconhecimento da constitucionalidade da contribuição social incidente sobre o valor satisfeito a título de terço constitucional de férias, em observância aos termos da tese fixada pelo Supremo Tribunal Federal, em sede de repercussão geral (Tema 985 – RE 1.072.485/PR).

Portanto, nesse aspecto, merece reforma a r. sentença para perfilhar o entendimento supracitado.

No mais, é manifesto o intuito das embargantes de promover nova discussão sobre o que já foi decidido, o que deve ocorrer por meio da via recursal adequada, e não pela via dos embargos de declaração.

Os demais argumentos aduzidos nos recursos dos quais foram tirados os presentes embargos de declaração não têm o condão de modificar, nem mesmo em tese, o acórdão combatido, de vez que aqueles de maior relevância à elucidação do julgado foram devidamente apreciados (artigo 1022, parágrafo único, inciso II, do CPC/2015).

Saliento que não há de se confundir fundamentação concisa com a ausência dela, não se exigindo do juiz a análise pormenorizada de cada uma das argumentações lançadas pelas partes, podendo ele limitar-se àquelas de relevância ao deslinde da causa, atendendo, assim, ao princípio basilar insculpido no artigo 93, inciso IX, da Constituição Federal. Nesse sentido a Corte Suprema já pacificou o tema, ao apreciar o AI nº 791.292, em sede de repercussão geral, de relatoria do Ministro Gilmar Mendes, em julgamento do Plenário em 23.06.2010.

Ante o exposto,

rejeito os embargos de declaração

acolho parcialmente

os embargos de declaração

É como voto.

E M E N T A

PROCESSUAL CIVIL. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. PREQUESTIONAMENTO. ART. 1.025 DO CPC. CLÁUSULA DE RESERVA DE PLENÁRIO. TERÇO CONSTITUCIONAL DE FÉRIAS. REDISCUSSÃO DA MATÉRIA.  

1. A interposição dos embargos de declaração implica, tacitamente, no pré-questionamento da matéria, sendo desnecessária a sua expressa menção (art. 1.025 do CPC).

2. Descabida a alegação de que houve ofensa à cláusula de reserva de plenário, insculpida no artigo 97, da Constituição Federal, seja porque a decisão ora atacada se mostra em consonância com a jurisprudência pacificada do Superior Tribunal de Justiça (AIRMS 201701514587, REGINA HELENA COSTA, STJ - PRIMEIRA TURMA, DJE DATA:21/02/2018 .DTPB:. -/- AIRESP 201700484032, MAURO CAMPBELL MARQUES, STJ - SEGUNDA TURMA, DJE DATA:11/10/2017 .DTPB:.), que guarda observância ao entendimento do Supremo Tribunal Federal, seja porque em momento algum houve a negativa de vigência de qualquer dispositivo legal em decorrência de sua desconformidade com o texto constitucional, mas tão somente a interpretação sistemática do ordenamento jurídico pátrio na solução da presente lide.

3. O Supremo Tribunal Federal, em recente decisão, decidiu ser constitucional a cobrança da contribuição previdenciária a cargo do empregador sobre o terço constitucional de férias. No julgamento do RE 1.072.485/PR (Rel. Min. Marco Aurélio, Pleno, j. 31/08/2020), a Suprema Corte, por maioria de votos, declarou a constitucionalidade da incidência da contribuição previdenciária patronal sobre a referida verba, sob o fundamento de que a totalidade do valor percebido pelo empregado no mês de gozo das férias constitui pagamento dotado de habitualidade e de caráter remuneratório, razão pela qual se faz legítima a incidência da contribuição. Mostra-se de rigor, portanto, o reconhecimento da constitucionalidade da contribuição social incidente sobre o valor satisfeito a título de terço constitucional de férias, em observância aos termos da tese fixada pelo Supremo Tribunal Federal, em sede de repercussão geral (Tema 985 – RE 1.072.485/PR).

4. No mais, é notório o intuito das embargantes de promover nova discussão sobre o que já foi decidido, o que deve ocorrer por meio da via recursal adequada, e não pela via dos embargos de declaração.

5. Embargos de declaração da impetrante rejeitados. Embargos de declaração da União parcialmente acolhidos.

ACÓRDÃO