PREVIDENCIARIO. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. PRESCRIÇÃO QUINQUENAL. PARCELAS VENCIDAS. CORREÇÃO DO VÍCIO. PREQUESTIONAMENTO. EMBARGOS PARCIALMENTE ACOLHIDOS...

10ª Turma

APELAÇÃO CÍVEL (198) Nº 5000635-29.2022.4.03.6102

RELATOR: Gab. 36 - JUÍZA CONVOCADA DIANA BRUNSTEIN

APELANTE: SEBASTIAO CARLOS LANCA

Advogado do(a) APELANTE: THAYS MARYANNY CARUANO FERREIRA DE SOUZA - SP312728-N

APELADO: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS
PROCURADOR: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS

OUTROS PARTICIPANTES:

R E L A T Ó R I O

Trata-se de embargos de declaração opostos pelo INSS contra o v. acórdão, assim ementado:

PREVIDENCIÁRIO. PROCESSUAL CIVIL. DECADÊNCIA. NÃO OCORRÊNCIA. CAUSA MADURA PARA JULGAMENTO. REVISÃO. APOSENTADORIA ESPECIAL. ATIVIDADE ESPECIAL. LEI VIGENTE À ÉPOCA DO EXERCÍCIO LABORAL. ENQUADRAMENTO ESPECIAL DE PROFISSÕES EXERCIDAS EM INDÚSTRIAS MECÂNICAS E METALÚRGICAS. RUÍDO. AUSÊNCIA DE EPI EFICAZ. REVISÃO DEVIDA. COMPROVAÇÃO DO LABOR ESPECIAL EM JUÍZO. TERMO INICIAL DOS EFEITOS FINANCEIROS DA APOSENTAÇÃO. TEMA 1124/STJ. JUROS E CORREÇÃO MONETÁRIA. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS.

- O instituto da decadência foi inserido no Direito Previdenciário com o advento da Medida Provisória n. 1523-9, de 28/06/1997, convertida na Lei n. 9.528, de 10/12/1997, que alterou o artigo 103 da Lei n. 8.213, de 24/07/1991, ao estabelecer o prazo decadencial de 10 (dez) anos para todo e qualquer direito ou ação do segurado para a revisão de ato de concessão do benefício.

- Após o advento da novel redação do artigo 103 da LBPS, a incidência da decadência foi submetida a duas situações distintas: 1. No que toca aos benefícios concedidos até 27/06/1997, dia anterior à publicação da Medida Provisória n. 1523-9, de 28/06/1997, o prazo decadencial inicia-se a partir de 01/08/1997; 2. Quantos aos benefícios concedidos após 28/06/1997, data da MP n. 1523-9, o referido prazo flui, automaticamente, a partir do primeiro dia do mês seguinte ao do recebimento da primeira prestação ou, quando for o caso, do dia em que tomar conhecimento da decisão definitiva na seara administrativa.

- Consoante entendimento cristalizado pela C. Suprema Corte no julgamento do RE 626.489 (Tema 313/STF):  ?I ? Inexiste prazo decadencial para a concessão inicial do benefício previdenciário; II ? Aplica-se o prazo decadencial de dez anos para a revisão de benefícios concedidos, inclusive os anteriores ao advento da Medida Provisória 1.523/1997, hipótese em que a contagem do prazo deve iniciar-se em 1º de agosto de 1997?. (Redação da tese aprovada em 09/12/2015).

- Segundo o precedente, não exercido o direito de revisão, opera-se a decadência prevista no artigo 103 da Lei n. 8.213, de 24/07/1991, também nos casos em que o segurado pleiteia o reconhecimento de direito adquirido à melhor prestação previdenciária. Com efeito, a revisão para perscrutar o benefício mais vantajoso também está submetida ao prazo decadencial, em conformidade com o que foi assentado pelo C. STJ no Tema 966/STJ, emanado do julgamento do Recurso Especial 1.631.021/PR: "Incide o prazo decadencial previsto no caput do artigo 103 da Lei 8.213/1991 para reconhecimento do direito adquirido ao benefício previdenciário mais vantajoso".

- No entanto, uma vez deduzido o pedido de revisão na seara administrativa, antes de decorrido o decênio, afasta-se a fluição do prazo decadencial, porquanto o segurado foi diligente ao formular o pleito de reexame da renda mensal de seu benefício, não podendo vir a ser prejudicado pela eventual demora no processamento, que desafia a efetividade dos princípios da eficiência e celeridade administrativas. Precedentes.

- O benefício de aposentadoria por tempo de contribuição que se pretende revisar foi requerido em 29/07/2011 (DER),  concedido em 25/08/2011. No entanto, como já asseverado, uma vez deduzido o pedido de revisão na seara administrativa, em  24/11/2020, consoante pesquisa ao sistema SATCENTRAL, antes de decorrido o decênio, afasta-se a fluição do prazo decadencial, porquanto o segurado foi diligente ao formular o pleito de reexame da renda mensal de seu benefício, não podendo vir a ser prejudicado pela eventual demora no processamento, que desafia a efetividade dos princípios da eficiência e celeridade administrativas.

- Nessa senda, ajuizada a presente ação em 10/02/2022, não decorrido mais de dez anos da data de indeferimento da revisão na esfera administrativa, em 01/09/2021, não se operou a decadência do direito da parte autora postular a revisão do benefício previdenciário, conforme artigo 103 da LBPS.

- Contudo, a causa encontra-se madura para julgamento, preenchendo, para tanto, todos os requisitos impostos pelo artigo 1013, 3º, II, do CPC, inclusive no tocante ao contraditório e à ampla defesa com a válida citação da Autarquia Previdenciária. Ademais, seu conhecimento atende aos princípios da celeridade e da economia processual, bem como encontra respaldo, expressamente, na legislação processual.

- A disciplina da aposentadoria especial previa, em síntese, a necessidade de tempo de contribuição de 15, 20 ou 25 anos, observado o período de carência de 180 (cento e oitenta) meses, bem assim o exercício de atividades expostas a agentes e atividades nocivas, causadoras de algum prejuízo à saúde e à integridade física ou mental do trabalhador ao longo do tempo, independentemente de idade. 

- A implementação desses requisitos antes da vigência da Emenda Constitucional n. 103/2019, garante o direito adquirido dos segurados, seja qual for a data do requerimento do benefício. 

- Conforme orientação do C. Superior Tribunal de Justiça, a natureza especial da atividade deve ser reconhecida em razão do tempo da prestação e da legislação então vigente, tornando-se direito adquirido do empregado.

- O agente nocivo deve, em regra, ser definido em legislação contemporânea ao labor, admitindo-se excepcionalmente que se reconheça como nociva a sujeição do segurado a agente não previsto em regulamento, desde que comprovada a sua efetiva prejudicialidade.

- O labor deve ser exercido de forma habitual e permanente, com exposição do segurado ao agente nocivo indissociável da produção do bem ou da prestação do serviço.

- A discussão sobre o uso de Equipamento de Proteção Individual (EPI) como fator de descaracterização do tempo especial encontra-se balizada pelo C. STF no Tema 555 de repercussão geral. Na hipótese de o segurado apresentar PPP indicativo de sua exposição a determinado agente nocivo e inexistindo prova de que o EPI, embora possa atenuar os efeitos prejudiciais, seja capaz de neutralizar totalmente a nocividade do ambiente laborativo, é de rigor reconhecer a especialidade do labor. Além disso, ficou pacificado que inexiste EPI capaz de neutralizar ou minimizar os efeitos nocivos do agente ruído. Precedentes.

- O enquadramento da especialidade em razão da atividade profissional é possível até 28/04/1995.

- As atividades dos metalúrgicos podem ser enquadradas como especiais por categoria profissional até 28/04/1995, data da edição da Lei n. 9.032/1995, com base nos itens 2.5.2 (trabalhadores das indústrias metalúrgicas e mecânicas) e 2.5.3 (operações diversas - serralheiros e seus auxiliares) do Decreto n. 53.831/1964, bem como nos itens 2.5.1 (indústrias metalúrgicas e mecânicas), 2.5.2 (ferrarias, estamparias de metal a quente e caldeiraria) e 2.5.3 (operações diversas) do Decreto n. 83.080/1979.

- Admite-se o enquadramento especial do labor em razão da exposição a níveis de ruído superiores aos limite de tolerância - 80 dB(A), até 05/03/1997, 90 dB(A), até 18/11/2003, e 85 dB(A), a partir de 19/11/2003 - item 1.1.6 do Anexo do Decreto n. 53.831/1964, item 1.1.5. do Anexo I, do Decreto n. 83.080/1979, item 2.0.1 do Anexo IV do Decreto n. 2.172/97 e item 2.0.1 do Anexo IV do Decreto 3.048/1999. 

- O período de 16/07/1973 a 13/06/1975 deve ser considerado especial, uma vez que a CTPS e o laudo técnico judicial comprovam  o exercício da atividade profissional especial de ajudante de esmerilhador, permitindo enquadramento nos termos dos itens 2.5.2 (trabalhadores das indústrias metalúrgicas e mecânicas) e 2.5.3 (operações diversas - serralheiros e seus auxiliares) do Decreto n. 53.831/1964, bem como no item 2.5.1 (indústrias metalúrgicas e mecânicas) do Decreto n. 83.080/1979; e a exposição habitual e permanente a ruído, na intensidade de 85,9 dB, permitindo enquadramento nos termos dos itens 1.1.5 e e 1.1.6 dos Decretos n. 53.831/1964 e 83.080/1979.

- O período de 18/06/1975 a 28/12/1982 deve ser considerado especial, porquanto o PPP e o lTCAT comprovam a exposição habitual e permanente a ruído em intensidades acima de 87 dB, permitindo enquadramento nos termos dos itens 1.15 e 1.1.6 dos Decretos n. 53.831/1964 e 83.080/1979.

- O período de 10/10/1983 a 28/04/1995 deve ser considerado especial, em razão do enquadramento profissional da atividade de torneiro de produção, nos termos dos itens 2.5.2 (trabalhadores das indústrias metalúrgicas e mecânicas), bem como no item 2.5.1 (indústrias metalúrgicas e mecânicas) do Decreto n. 83.080/1979, enquanto que todo o período laboral de 10/10/1983 a 05/03/1997 é especial, em razão da exposição habitual e permanente a ruído na intensidade de 85,9 dB, permitindo enquadramento nos termos dos itens 1.1.5 e 1.1.6 dos Decretos n. 53.831/1964 e 83.080/1979.

- Os períodos de 19/11/2003 a 02/02/2004 e 04/02/2004 a 29/07/2011 devem ser considerados especiais, uma vez que o laudo técnico judicial, emitido após perícia in loco, comprovou a exposição habitual e permanente a ruído em intensidades superiores a 85 dB, permitindo enquadramento nos termos dos 2.0.1 dos Anexos IV dos Decretos n. 2.172/1997 e 3.048/1999.

- Verifica-se que a metodologia de aferição dos níveis de ruído, em período anterior a 18/11/2003, observou a redação original do § 11 do artigo 68 do Decreto n. 3.048/1999, cuja norma admite a medição do ruído segundo a NR-15/MTE, denominado critério do nível máximo de ruído, "pico de ruído", a média aritmética simples ou o Nível de Exposição Normalizado (NEN). Quanto aos interregnos posteriores a 19/11/2003, data da publicação do Decreto n. 4.882/2003, os elementos probatórios apontaram o exercício da atividade sob condições especiais em decorrência da exposição a ruído acima dos limites de tolerância, mensurado segundo a metodologia da NR-15/MTE, cuja aferição não pode desqualificar o tempo especial, porquanto foi adotado o critério técnico do nível máximo do ruído (ruído de pico), também admitido pela ratio decidendi do Tema 1083/STJ.

- Ainda, quanto ao período a partir de 19/11/2003, ressalte-se que não existe lei fixando determinada metodologia, tampouco assinalando a exclusividade do Nível de Exposição Normalizado (NEN), tanto que o Enunciado 13 do CRPS até 21/03/2021, (Resolução 33/CRPS), permitia que o PPP não indicasse a norma aplicável nem a técnica utilizada, cabendo às empresas cumprir as obrigações contidas nos §§ 1º a 4º do artigo 58 da LBPS.

- A  apresentação de documentos extemporâneos não tem o condão de invalidar as informações sobre atividade especial, notadamente porque a constatação contemporânea da presença dos agentes nocivos somente reforça que, mesmo com as inovações tecnológicas e a intensa fiscalização trabalhista, não foi possível minimizar a nocividade da exposição. Precedentes.

- Considerados os labores especiais acima declarados, afere-se que a parte autora possuía na data de entrada do requerimento administrativo (DER), em 29/07/2011, o total de 30 anos, 6 meses e 15 dias de tempo de contribuição especial, tempo suficiente para lhe garantir a concessão, desde a referida data, do benefício de aposentadoria especial, fazendo jus à revisão do seu benefício de aposentadoria por tempo de contribuição.

- Quanto ao termo inicial dos efeitos financeiros da aposentação, a parte autora buscou obter o benefício previdenciário perante a Autarquia Previdenciária, verificando-se das provas dos autos que não apresentou na data do requerimento administrativo (DER), em 29/07/2011 ou na ocasião do seu pedido de revisão administrativa, em 24/11/2020, toda a documentação necessária para a comprovação do labor em condições especiais.

- Impende registrar que parte das atividades de natureza especial desempenhadas pela parte autora foram comprovadas por perícia técnica no âmbito judicial como se denota do laudo  pericial emitido em 06/04/2023. Sob tal perspectiva, embora mantida a DIB na data do requerimento administrativo, o termo inicial dos efeitos financeiros, representativo da data do início do pagamento (DIP), deverá ser estabelecido na fase da liquidação, nos exatos parâmetros do que vier a ser decidido pelo C. Superior Tribunal de Justiça, na definição do Tema 1124/STJ.

- Caberá ao INSS, após a efetiva implantação do benefício de aposentadoria especial, informar ao segurado que a partir daquela data não poderá permanecer ou retornar às atividades nocivas à saúde, indicativas do labor especial, sob pena de cessar o pagamento do benefício, nos termos dos artigos 46 e 57, § 8º, da Lei n. 8.213, de 24/07/1991, bem do precedente obrigatório fixado pelo C. STF no Tema 709/STF da Repercussão Geral.

- A correção monetária e os juros de mora incidirão conforme a legislação de regência, observando-se os critérios preconizados pelo Manual de Orientação de Procedimentos para os Cálculos na Justiça Federal, que refere a aplicação da EC n. 113/2021.

- Em razão da sucumbência, condenado o INSS ao pagamento de honorários advocatícios fixados em patamar mínimo sobre o valor da condenação, observadas as normas do artigo 85, §§ 3º e 5º, do CPC. Os honorários advocatícios, conforme a Súmula 111 do C. STJ e o Tema 1105/STJ, incidem sobre as parcelas vencidas até a sentença de procedência; porém, tendo em vista que a pretensão da requerente apenas foi deferida nesta sede recursal, a condenação da verba honorária incidirá sobre as parcelas vencidas até a data do presente acórdão.

- Apelação da parte autora parcialmente provida.

Sustenta o embargante que “o acórdão encontra-se eivado de omissão por não ter se pronunciado expressamente sobre a incidência ao caso do art. 103 da Lei nº 8.213/91, com a redação resultante da decisão do STF na ADI nº 6.096, e do art. 207 do CC”.

Alega ainda “omissão do acórdão em relação ao reconhecimento da prescrição quinquenal, pois, cuidando-se de relação jurídica de trato sucessivo, mister destacar a prescrição das parcelas vencidas anteriormente ao quinquênio que precede o ajuizamento da ação, nos termos do art. 103, parágrafo único, da Lei nº 8.213/91”.

Requer o acolhimento dos embargos inclusive para fins de prequestionamento.

Sem contrarrazões.

É o relatório. 

ACÓRDÃO