10ª Turma
APELAÇÃO CÍVEL (198) Nº 5081559-73.2022.4.03.9999
RELATOR: Gab. 36 - JUÍZA CONVOCADA DIANA BRUNSTEIN
APELANTE: JOSE GONCALVES, INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS
Advogado do(a) APELANTE: GUSTAVO BASSOLI GANARANI - SP213210-N
APELADO: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS, JOSE GONCALVES
Advogado do(a) APELADO: GUSTAVO BASSOLI GANARANI - SP213210-N
OUTROS PARTICIPANTES:
10ª Turma
APELAÇÃO CÍVEL (198) Nº 5081559-73.2022.4.03.9999
RELATOR: Gab. 36 - JUÍZA CONVOCADA DIANA BRUNSTEIN
APELANTE: JOSE GONCALVES, INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS
Advogado do(a) APELANTE: GUSTAVO BASSOLI GANARANI - SP213210-N
APELADO: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS, JOSE GONCALVES
Advogado do(a) APELADO: GUSTAVO BASSOLI GANARANI - SP213210-N
OUTROS PARTICIPANTES:
R E L A T Ó R I O
Trata-se de embargos de declaração opostos pelo Instituto Nacional do Seguro Social - INSS contra o v. acórdão proferido pela Décima Turma dessa Corte assim ementado:
PREVIDENCIÁRIO. PROCESSUAL CIVIL. APOSENTADORIA ESPECIAL OU POR TEMPO DE CONTRIBUIÇÃO. ATIVIDADE ESPECIAL. LEI VIGENTE À ÉPOCA DO EXERCÍCIO LABORAL. COBRADOR. MOTORISTA DE ÔNIBUS, CAMINHÃO E AMBULÂNCIA. ENQUADRAMENTO PROFISSIONAL. POSSIBILIDADE. RUÍDO. AGENTES BIOLÓGICOS. AGENTES QUÍMICOS. HIDROCARBONETOS. ANÁLISE QUALITATIVA. AUSÊNCIA DE EPI EFICAZ. ESPECIALIDADE RECONHECIDA. BENEFÍCIO DEVIDO. COMPROVAÇÃO DE PARTE DO LABOR ESPECIAL EM JUÍZO. TERMO INICIAL DOS EFEITOS FINANCEIROS DA APOSENTAÇÃO. TEMA 1124/STJ. BENEFÍCIO MAIS VANTAJOSO. OPÇÃO A SER EXERCIDA NA FASE DE LIQUIDAÇÃO. JUROS E CORREÇÃO MONETÁRIA. FIXAÇÃO NOS TERMOS DA LEGISLAÇÃO DE REGÊNCIA.
- A Constituição da República (CR) previa na redação original do artigo 202, I e II, e § 1º, a aposentadoria por tempo de serviço, concedida com proventos integrais, após 35 (trinta e cinco) anos de trabalho, ao homem, e, após 30 (trinta), à mulher, ou na modalidade proporcional, após 30 (trinta) anos de trabalho, ao homem, e, após 25 (vinte e cinco), à mulher.
- A disciplina da aposentadoria especial previa, em síntese, a necessidade de tempo de contribuição de 15, 20 ou 25 anos, observado o período de carência de 180 (cento e oitenta) meses, bem assim o exercício de atividades expostas a agentes e atividades nocivas, causadoras de algum prejuízo à saúde e à integridade física ou mental do trabalhador ao longo do tempo, independentemente de idade.
- A implementação desses requisitos antes da vigência da Emenda Constitucional n. 103/2019, garante o direito adquirido dos segurados, seja qual for a data do requerimento do benefício.
- O exercício de atividades nocivas, causadoras de algum prejuízo à saúde e à integridade física ou mental do trabalhador ao longo do tempo, independentemente de idade, garante ao trabalhador a conversão em tempo comum para fins de aposentação por tempo de contribuição.
- Conforme orientação do C. Superior Tribunal de Justiça, a natureza especial da atividade deve ser reconhecida em razão do tempo da prestação e da legislação então vigente, tornando-se direito adquirido do empregado.
- O agente nocivo deve, em regra, ser definido em legislação contemporânea ao labor, admitindo-se excepcionalmente que se reconheça como nociva a sujeição do segurado a agente não previsto em regulamento, desde que comprovada a sua efetiva prejudicialidade.
- O labor deve ser exercido de forma habitual e permanente, com exposição do segurado ao agente nocivo indissociável da produção do bem ou da prestação do serviço.
- A discussão sobre o uso de Equipamento de Proteção Individual (EPI) como fator de descaracterização do tempo especial encontra-se balizada pelo C. STF no Tema 555 de repercussão geral. Na hipótese de o segurado apresentar PPP indicativo de sua exposição a determinado agente nocivo e inexistindo prova de que o EPI, embora possa atenuar os efeitos prejudiciais, seja capaz de neutralizar totalmente a nocividade do ambiente laborativo, é de rigor reconhecer a especialidade do labor. Além disso, ficou pacificado que inexiste EPI capaz de neutralizar ou minimizar os efeitos nocivos do agente ruído. Precedentes.
- O enquadramento da especialidade em razão da atividade profissional é possível até 28/04/1995.
- Admite-se o enquadramento especial do labor em razão da exposição a níveis de ruído superiores aos limite de tolerância - 80 dB(A), até 05/03/1997, 90 dB(A), até 18/11/2003, e 85 dB(A), a partir de 19/11/2003 - item 1.1.6 do Anexo do Decreto n. 53.831/1964, item 1.1.5. do Anexo I, do Decreto n. 83.080/1979, item 2.0.1 do Anexo IV do Decreto n. 2.172/97 e item 2.0.1 do Anexo IV do Decreto 3.048/1999.
- A intensidade dos referidos agentes químicos se dá por meio de análise qualitativa, nos termos do Anexo 13 da NR-15 do Ministério do Trabalho, ou seja, basta apenas o contato físico para caracterização da especialidade do labor. Precedentes.
- A exposição do trabalhador a agentes biológicos tem sua intensidade medida por análise qualitativa, bastando apenas o contato físico para caracterização da especialidade do trabalho, uma vez que não estabelece limites de tolerância ou quaisquer especificações no que tange à concentração dos agentes.
- Reconhecimento da atividade especial, exercida sob condições nocivas à saúde ou à integridade física do segurado, nos períodos de 01/04/1984 a 20/02/1987, 01/07/1990 a 25/10/1996, 02/12/1996 a 05/03/1997, 01/08/2002 a 26/12/2002, 17/02/2003 a 05/05/2003, 07/05/2003 a 15/12/2005, 05/09/2006 a 31/12/2008, 01/01/2009 a 07/12/2011 e 11/09/2013 a 05/09/2022 (data do laudo pericial).
- Diante dos períodos especiais ora reconhecidos, em 13/11/2019, a parte autora não tem direito à aposentadoria especial, porque não cumpre o tempo mínimo especial de 25 anos, nem à aposentadoria integral por tempo de contribuição, porque não preenche o tempo mínimo de contribuição de 35 anos.
- Considerados os períodos de labor em condições especiais, afere-se que a parte autora possuía na data de entrada do requerimento administrativo (DER), em 02/03/2021, o total de 25 anos, 5 meses e 8 dias de tempo de contribuição especial, tempo suficiente para lhe garantir a concessão, desde a referida data, do benefício de aposentadoria especial, nos termos do artigo 21 das regras de transição da EC 103/19.
- Noutro giro, considerados os períodos especiais ora reconhecidos, convertidos para tempo comum pelo fator de conversão 1,40, somados aos demais interregnos de labor comum apontados no relatório CNIS, perfaz a parte autora, na data do requerimento administrativo (DER), em 02/03/2021, o total de 35 anos, 11 meses e 4 dias de tempo de contribuição, tempo suficiente para lhe garantir a concessão, naquela data, do benefício de aposentadoria segundo os artigos 16, 17 e 20 das regras de transição veiculadas pela EC n. 103/19.
- No caso em comento, parte dos períodos de labor especial foi comprovada no curso do processo, a respaldar a necessidade de sobrestamento do feito na fase de execução, para que sejam observados os exatos parâmetros do que for assentado pelo C. Superior Tribunal de Justiça, na definição do Tema 1124/STJ.
- A parte autora encontra-se em gozo de aposentadoria por idade desde 28/11/2022, de forma que deverá optar pelo benefício que lhe for mais vantajoso na fase de liquidação, observada a ratio decidendi do Tema 334/STF e do Tema 1018/STJ.
- A correção monetária e os juros de mora incidirão conforme a legislação de regência, observando-se os critérios preconizados pelo Manual de Orientação de Procedimentos para os Cálculos na Justiça Federal, que refere a aplicação da EC n. 113/2001, observados o Tema 96/STF e a Súmula Vinculante 17/STF.
- Apelações do INSS e da parte autora parcialmente providas.
Sustenta o embargante, em síntese, que para concessão de aposentadoria especial, após a Edição da EC 103/2019, o tempo de atividade especial e a idade mínima são requisitos a serem concomitantemente cumpridos nos termos dos artigos 19 e 21. Aduz que o autor, em 13/11/2019, contava com 62 (sessenta e dois anos) de idade, porém não havia completado os 25 anos de atividade especial. Desta forma teria direito apenas à aposentadoria por tempo de contribuição, nos termos do art. 17 da EC 103/2019, sendo-lhe vedada a opção de escolha do melhor benefício.
Busca, ainda, prequestionar a matéria.
Devidamente intimada, a parte adversa deixou de apresentar contrarrazões.
É o relatório.
10ª Turma
APELAÇÃO CÍVEL (198) Nº 5081559-73.2022.4.03.9999
RELATOR: Gab. 36 - JUÍZA CONVOCADA DIANA BRUNSTEIN
APELANTE: JOSE GONCALVES, INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS
Advogado do(a) APELANTE: GUSTAVO BASSOLI GANARANI - SP213210-N
APELADO: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS, JOSE GONCALVES
Advogado do(a) APELADO: GUSTAVO BASSOLI GANARANI - SP213210-N
OUTROS PARTICIPANTES:
V O T O
São possíveis embargos de declaração somente se a decisão ostentar pelo menos um dos vícios elencados no artigo 1.022 do Código de Processo Civil/2015, o que não ocorre no caso dos autos, pois a alegada omissão não está configurada.
O acórdão embargado deu parcial provimento à apelação da parte autora para reconhecer o direito à aposentação desde a DER (02/03/2021), cabendo-lhe optar pelo benefício mais vantajoso em sede de liquidação do julgado e deu provimento parcial à apelação do INSS para que seja observado o que vier a ser decidido pelo Superior Tribunal de Justiça no julgamento do Tema 1.124 em relação aos valores em atraso, caso a opção recaia sobre a benesse concedida na DER.
Para tanto, considerou o reconhecimento da atividade especial “exercida sob condições nocivas à saúde ou à integridade física do segurado, nos períodos de 01/04/1984 a 20/02/1987, 01/07/1990 a 25/10/1996, 02/12/1996 a 05/03/1997, 01/08/2002 a 26/12/2002, 17/02/2003 a 05/05/2003, 07/05/2003 a 15/12/2005, 05/09/2006 a 31/12/2008, 01/01/2009 a 07/12/2011 e 11/09/2013 a 05/09/2022 (data do laudo pericial)”.
Ponderou-se que ao tempo da entrada em vigor da EC 103/19, em 13/11/2019, o autor não cumpria o tempo mínimo especial de 25 anos, tampouco o tempo mínimo de contribuição de 35 anos para aposentadoria integral por tempo de contribuição.
Lado outro, o acórdão traz “que a parte autora possuía na data de entrada do requerimento administrativo (DER), em 02/03/2021, o total de 25 anos, 5 meses e 8 dias de tempo de contribuição especial, tempo suficiente para lhe garantir a concessão, desde a referida data, do benefício de aposentadoria especial, nos termos do artigo 21 das regras de transição da EC 103/19. O cálculo do benefício deve ser feito conforme artigo 26, §§ 2º e 5º da referida emenda constitucional. Noutro giro, considerados os períodos especiais ora reconhecidos, convertidos para tempo comum pelo fator de conversão 1,40, somados aos demais interregnos de labor comum apontados no relatório CNIS, perfaz a parte autora, na data do requerimento administrativo (DER), em 02/03/2021, o total de 35 anos, 11 meses e 4 dias de tempo de contribuição, tempo suficiente para lhe garantir a concessão, naquela data, do benefício de aposentadoria segundo os artigos 16, 17 e 20 das regras de transição veiculadas pela EC n. 103/19”.
Ou seja, restou consignado que, embora a parte não houvesse completado 25 anos de atividade especial ao tempo da entrada em vigor da EC 13/11/2019, cumpriu os requisitos da regra de transição constante do art. 21 da referida emenda.
Ademais disso, a opção de escolha pelo benefício mais vantajoso, a ser exercida por ocasião da liquidação do julgado, é de rigor ante o fato de que o autor recebe a aposentadoria por idade deferida em sede administrativa desde 28/11/2022 e que houve o reconhecimento da aposentadoria especial no âmbito judicial, tudo nos termos das regras de transição previstas na EC 103/19, conforme assentado no julgado.
“Do direito de opção pelo benefício mais vantajoso
Ainda, no que diz respeito à consideração do direito ao melhor benefício, foi sedimentado pelo C. STF, no julgamento do RE 630.501 com repercussão geral, o Tema 334/STF, segundo a seguinte tese “Direito a cálculo de benefício de aposentadoria de acordo com legislação vigente à época do preenchimento dos requisitos exigidos para sua concessão”.
A parte autora recebe o benefício previdenciário de aposentadoria por idade (NB 41/208.741.479-8), deferido na sede administrativa em 28/11/2022.
Considerando a presente decisão, reconhecido o direito à aposentadoria especial, nos termos do artigo 21 das regras de transição da EC 103/19, e à aposentadoria segundo os artigos 16, 17 e 20 das regras de transição da referida emenda constitucional, cabe ao requerente optar pelo benefício que lhe seja mais vantajoso em sede de liquidação do julgado.
Ressalto que, caso a parte autora opte por um dos benefícios ora deferidos, os valores pagos administrativamente deverão ser integralmente abatidos do débito em razão da impossibilidade de cumulação de dois benefícios desta natureza no mesmo período. No entanto, caso opte pela benesse concedida posteriormente no âmbito administrativo, no que tange aos valores em atraso, deverão ser observados os parâmetros fixados pelo Colendo Superior Tribunal de Justiça no julgamento do Tema 1018”.
Em outras palavras, caso a parte autora já esteja recebendo benefício previdenciário concedido administrativamente, poderá optar, à época da liquidação de sentença, pelo benefício que entenda ser-lhe mais vantajoso, nos termos ressaltados no acórdão e da EC 103/19.
Registre-se que, consoante a jurisprudência pacífica do Superior Tribunal de Justiça, o julgador não está obrigado a rebater, um a um, todos os argumentos ou todos dispositivos de lei invocados pelas partes quando, por outros meios que lhes sirvam de convicção, tenha encontrado motivação suficiente para dirimir a controvérsia; devendo, assim, enfrentar as questões relevantes imprescindíveis à resolução do caso. Nesse sentido: AgInt no AREsp 1.575.315/PR, relator Ministro Francisco Falcão, Segunda Turma, DJe 10/6/2020; REsp 1.719.219/MG, relator Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, DJe 23/5/2018; AgInt no REsp n. 1.757.501/SC, relator Ministro Francisco Falcão, Segunda Turma, DJe 3/5/2019; AgInt no REsp n. 1.609.851/RR, relatora Ministra Regina Helena Costa, Primeira Turma, Dje 14/8/2018... (STJ - AgInt no AREsp 1907516/SP, Rel. Ministro FRANCISCO FALCÃO, SEGUNDA TURMA, julgado em 28/03/2022, DJe 31/03/2022).
Conforme demonstrado, em relação à respectiva decisão não houve omissão de ponto sobre o qual deveria haver pronunciamento judicial.
Tenha-se em vista que o juiz não está adstrito a examinar todas as normas legais trazidas pelas partes, bastando que, in casu, decline os fundamentos suficientes para lastrear sua decisão.
Das alegações trazidas nos embargos, salta evidente que não almeja a parte suprir vícios no julgado, buscando, em verdade, externar seu inconformismo com a solução adotada, que lhe foi desfavorável, pretendendo vê-la alterada. Não é esse, contudo, o escopo dos embargos declaratórios.
É a decisão, portanto, clara, tendo-se nela apreciado e decidido todas as matérias em relação às quais estava o julgador obrigado a pronunciar-se segundo seu convencimento.
Por fim, cumpre asseverar que o escopo de prequestionar a matéria para efeito de interposição de recurso especial ou extraordinário perde a relevância, em sede de embargos de declaração, se não demonstrada a ocorrência de qualquer das hipóteses previstas no artigo 1.022 do novo Código de Processo Civil.
Ante o exposto, rejeito os embargos de declaração.
É o voto.
E M E N T A
PROCESSUAL CIVIL. PREVIDENCIÁRIO. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. PRESSUPOSTOS PROCESSUAIS. OMISSÃO, CONTRADIÇÃO, OBSCURIDADE, ERRO MATERIAL. NÃO CONFIGURAÇÃO. PREQUESTIONAMENTO. EMBARGOS REJEITADOS.
1. Os embargos de declaração são utilizados para esclarecer obscuridades, eliminar contradições, corrigir erros materiais ou suprir omissões em pontos, ou questões sobre as quais o magistrado não se pronunciou, conforme estipulado pelo artigo 1.022 do Código de Processo Civil (CPC);
2. O caráter infringente dos embargos de declaração é admitido apenas excepcionalmente, quando a eliminação de contradição ou omissão leva logicamente à modificação do julgamento embargado;
3. As razões veiculadas nos embargos de declaração, a pretexto de sanarem suposto vício no julgado, demonstram, na verdade, o mero inconformismo da recorrente com os fundamentos adotados no julgado;
4. O acórdão reconheceu que a parte atende aos requisitos para a concessão da aposentadoria especial e da aposentadoria por idade, conforme as regras de transição da EC 103/19. Diante disso, é determinada a escolha do benefício mais vantajoso na liquidação do julgado, considerando que a parte já recebe aposentadoria por idade deferida administrativamente e teve a aposentadoria especial reconhecida judicialmente.
5. Cumpre asseverar que o escopo de prequestionar a matéria para efeito de interposição de recurso especial ou extraordinário perde a relevância, em sede de embargos de declaração, se não demonstrada a ocorrência de qualquer das hipóteses previstas no artigo 1.022 do novo Código de Processo Civil;
6. Embargos de declaração rejeitados.
