10ª Turma
APELAÇÃO CÍVEL (198) Nº 5000838-32.2020.4.03.6111
RELATOR: Gab. 36 - JUÍZA CONVOCADA DIANA BRUNSTEIN
APELANTE: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS, MARIO ALVES FRANCISCO
Advogado do(a) APELANTE: WEVILLING DA FONTOURA ALVES - SP366260-A
APELADO: MARIO ALVES FRANCISCO, INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS
Advogado do(a) APELADO: WEVILLING DA FONTOURA ALVES - SP366260-A
OUTROS PARTICIPANTES:
10ª Turma
APELAÇÃO CÍVEL (198) Nº 5000838-32.2020.4.03.6111
RELATOR: Gab. 36 - JUÍZA CONVOCADA DIANA BRUNSTEIN
APELANTE: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS, MARIO ALVES FRANCISCO
Advogado do(a) APELANTE: WEVILLING DA FONTOURA ALVES - SP366260-A
APELADO: MARIO ALVES FRANCISCO, INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS
Advogado do(a) APELADO: WEVILLING DA FONTOURA ALVES - SP366260-A
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R E L A T Ó R I O
Trata-se de embargos de declaração opostos pelo INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS contra acórdão lavrado pela Décima Turma deste Tribunal e ementado nos seguintes termos:
PREVIDENCIÁRIO. PROCESSUAL CIVIL. DESERÇÃO. NÃO CONHECIMENTO. REQUERIMENTO ADMINISTRATIVO PRÉVIO. DEMONSTRAÇÃO. APOSENTADORIA POR TEMPO DE CONTRIBUIÇÃO. ATIVIDADE ESPECIAL. LEI VIGENTE À ÉPOCA DO EXERCÍCIO LABORAL. RUÍDO. AUSÊNCIA DE EPI EFICAZ. BENEFÍCIO DEVIDO. JUROS E CORREÇÃO MONETÁRIA. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS.
- Não tendo a parte autora demonstrado a impossibilidade de arcar com os custos advindos do processo sem comprometer sua subsistência e, consequentemente, não tendo a parte autora recolhidos as custas de interposição do recurso, de rigor o seu não conhecimento, nos termos do artigo 1.007, do CPC.
- O interesse de agir é uma condição processual correlata à utilidade que o provimento jurisdicional pode trazer ao autor da ação. Assim sendo, para o exercício do direito de ação previdenciária, faz-se necessária a firmação de lesão a esse direito, pois é a existência de um conflito de interesses que justifica a intervenção do Poder Judiciário. O C. Supremo Tribunal Federal (STF), em sede de repercussão geral, assentou orientação no sentido de que a concessão de benefícios previdenciários depende de requerimento do interessado (Tema 350/STF).
- A Constituição da República (CR) previa na redação original do artigo 202, I e II, e § 1º, a aposentadoria por tempo de serviço, concedida com proventos integrais, após 35 (trinta e cinco) anos de trabalho, ao homem, e, após 30 (trinta), à mulher, ou na modalidade proporcional, após 30 (trinta) anos de trabalho, ao homem, e, após 25 (vinte e cinco), à mulher.
- O exercício de atividades nocivas, causadoras de algum prejuízo à saúde e à integridade física ou mental do trabalhador ao longo do tempo, independentemente de idade, garante ao trabalhador a conversão em tempo comum para fins de aposentação por tempo de contribuição.
- Conforme orientação do C. Superior Tribunal de Justiça, a natureza especial da atividade deve ser reconhecida em razão do tempo da prestação e da legislação então vigente, tornando-se direito adquirido do empregado.
- O agente nocivo deve, em regra, ser definido em legislação contemporânea ao labor, admitindo-se excepcionalmente que se reconheça como nociva a sujeição do segurado a agente não previsto em regulamento, desde que comprovada a sua efetiva prejudicialidade.
- O labor deve ser exercido de forma habitual e permanente, com exposição do segurado ao agente nocivo indissociável da produção do bem ou da prestação do serviço.
- A discussão sobre o uso de Equipamento de Proteção Individual (EPI) como fator de descaracterização do tempo especial encontra-se balizada pelo C. STF no Tema 555 de repercussão geral. Na hipótese de o segurado apresentar PPP indicativo de sua exposição a determinado agente nocivo e inexistindo prova de que o EPI, embora possa atenuar os efeitos prejudiciais, seja capaz de neutralizar totalmente a nocividade do ambiente laborativo, é de rigor reconhecer a especialidade do labor. Além disso, ficou pacificado que inexiste EPI capaz de neutralizar ou minimizar os efeitos nocivos do agente ruído. Precedentes.
- O enquadramento da especialidade em razão da atividade profissional é possível até 28/04/1995.
- Admite-se o enquadramento especial do labor em razão da exposição a níveis de ruído superiores aos limite de tolerância - 80 dB(A), até 05/03/1997, 90 dB(A), até 18/11/2003, e 85 dB(A), a partir de 19/11/2003 - item 1.1.6 do Anexo do Decreto n. 53.831/1964, item 1.1.5. do Anexo I, do Decreto n. 83.080/1979, item 2.0.1 do Anexo IV do Decreto n. 2.172/97 e item 2.0.1 do Anexo IV do Decreto 3.048/1999.
- Considerando o conjunto probatório dos autos, é de rigor o reconhecimento da atividade especial, exercida sob condições nocivas à saúde ou à integridade física do segurado, nos períodos de 01/02/1991 a 27/04/1995, 01/01/2004 a 31/07/2005, 01/08/2005 a 19/12/2006, 30/12/2008 a 29/12/2009, 30/12/2010 a 28/02/2011, 01/03/2011 a 29/12/2012, 30/12/2012 a 29/12/2013 e 01/01/2019 a 22/01/2019.
- Diante dos períodos especiais ora reconhecidos, convertidos para tempo comum pelo fator de conversão 1,40, somados aos demais interregnos de labor comum apontados na seara administrativa, perfaz a parte autora, na data do requerimento administrativo (DER), em 22/01/2019, o total de 36 anos, 3 meses, 16 dias de tempo de contribuição, tempo suficiente para lhe garantir a concessão, naquela data, do benefício de aposentadoria integral por tempo de contribuição, com a incidência do fator previdenciário, conforme planilha de cálculos constantes da r. sentença
- A correção monetária e os juros de mora incidirão conforme a legislação de regência, observando-se os critérios preconizados pelo Manual de Orientação de Procedimentos para os Cálculos na Justiça Federal, que refere a aplicação da EC n. 113/2001, observados o Tema 96/STF e a Súmula Vinculante 17/STF.
- Considerada a resistência deduzida pelo INSS quanto à pretensão visando ao reconhecimento do caráter especial dos períodos narrados na petição inicial, imperativa a manutenção da condenação ao pagamento de honorários advocatícios. Não são aplicáveis, nesta hipótese, as disposições atinentes ao Tema 995 do STJ.
- Apelação da parte autora não conhecida, preliminar rejeitada e apelação do INSS não provida.
Sustenta a parte embargante que o acórdão incorreu em omissão, tendo em vista que os períodos especiais foram reconhecidos com base em critério distinto do NEN (Nível de Exposição Normalizado), prescrito na NHO-01 da Fundacentro, ou seja,em diferentes níveis de efeitos sonoros, não tendo sido aplicada a tese do Tema 1083/STJ a respeito da necessidade de perícia judicial para atestar a habitualidade e permanência da submissão.
A parte embargada apresentou contrarrazões, pugnando pela manutenção do julgado.
É o relatório.
10ª Turma
APELAÇÃO CÍVEL (198) Nº 5000838-32.2020.4.03.6111
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APELANTE: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS, MARIO ALVES FRANCISCO
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OUTROS PARTICIPANTES:
V O T O
Os embargos de declaração, conforme dispõe o artigo 1.022 do CPC, destinam-se a suprir omissão, afastar obscuridade, eliminar contradição ou corrigir erro material existente no julgado.
O caráter infringente dos embargos somente é admitido a título excepcional, quando da eliminação da contradição ou da omissão decorrer logicamente a modificação do julgamento embargado.
No caso vertente, não se constatam os pressupostos legais para acolhimento dos embargos de declaração, porquanto não há ponto omisso, obscuro ou contraditório no julgado, o qual explicitou as razões que conduziram o órgão colegiado a reconhecer o direito da parte autora e a julgar improcedente a apelação da Autarquia.
De fato, a perícia técnica produzida no curso da demanda, utilizando-se também do critério previsto na NHO-01 da Fundacentro para aferição do ruído, comprova de maneira inequívoca que a parte autora esteve exposta ao aludido agente nocivo de forma habitual e permanente e em níveis superiores aos permitidos pela legislação de regência, de modo que não prospera a insurgência apresentada pela embargante quanto à necessidade de se atestar a habitualidade e permanência da exposição.
Oportuno ressaltar que o acórdão embargado expôs fundamentos que afastam a pretensão do embargante:
(...)
Quanto aos períodos em discussão, acerca dos quais se litiga a respeito do reconhecimento da atividade como especial, estão assim detalhados:
Períodos:
1. 01/02/1991 a 27/04/1995
Empregador: Nestlé do Brasil Ltda
Função: Mecânico de manutenção
Prova: PPP (ID 221331818)
Enquadramento/Norma: Especial – exposição habitual e permanente a ruído sob o patamar de 87,43 dB(A) - Decreto n. 53.831/1964, item 1.1.6. do Quadro Anexo e Decreto n. 83.080/1979, item 1.1.5. do Anexo I
2. 01/01/2004 a 31/07/2005, 01/08/2005 a 19/12/2006, 30/12/2008 a 29/12/2009, 30/12/2010 a 28/02/2011, 01/03/2011 a 29/12/2012, 30/12/2012 a 29/12/2013 e 01/01/2019 a 22/01/2019
Empregador: Marilan Alimentos S/A
Função: Mecânico, encarregado e coordenador de manutenção
Prova: PPP (ID 221331819)
Enquadramento/Norma: Especial – exposição habitual e permanente a ruído sob patamares acima do limite legal então vigente, em 85 dB(A) - Decreto n. 3.048/1999, item 2.0.1. do Anexo IV
Com efeito, exsurge do conjunto probatório que a parte autora esteve exposta a nível de ruído em patamar acima do limite legal, de forma habitual e permanente, sem a proteção necessária.
Frise-se que as provas carreadas aos autos foram elaboradas por profissionais legalmente habilitados.
Ademais, a controvérsia sobre a incidência do agente ruído diz respeito a períodos antes e após a edição do Decreto n. 4.882, de 18/11/2003.
Verifica-se que a metodologia de aferição dos níveis de ruído, em período anterior a 18/11/2003, observou a redação original do § 11 do artigo 68 do Decreto n. 3.048/1999, cuja norma admite a medição do ruído segundo a NR-15/MTE, denominado critério do nível máximo de ruído, "pico de ruído", a média aritmética simples ou o Nível de Exposição Normalizado (NEN). Quanto aos interregnos posteriores a 19/11/2003, data da publicação do Decreto n. 4.882/2003, os elementos probatórios apontaram o exercício da atividade sob condições especiais em decorrência da exposição a ruído acima dos limites de tolerância, mensurado segundo a metodologia da NR-15/MTE, cuja aferição não pode desqualificar o tempo especial, porquanto foi adotado o critério técnico do nível máximo do ruído (ruído de pico), também admitido pela ratio decidendi do Tema 1083/STJ.
Ainda, quanto ao período a partir de 19/11/2003, ressalte-se que não existe lei fixando determinada metodologia, tampouco assinalando a exclusividade do Nível de Exposição Normalizado (NEN), tanto que o Enunciado 13 do CRPS até 21/03/2021, (Resolução 33/CRPS), permitia que o PPP não indicasse a norma aplicável nem a técnica utilizada, cabendo às empresas cumprir as obrigações contidas nos §§ 1º a 4º do artigo 58 da LBPS.
Cumpre esclarecer que a apresentação de documentos extemporâneos não tem o condão de invalidar as informações sobre atividade especial, notadamente porque a constatação contemporânea da presença dos agentes nocivos somente reforça que, mesmo com as inovações tecnológicas e a intensa fiscalização trabalhista, não foi possível minimizar a nocividade da exposição.
(...)
Com efeito, verifica-se que as alegações recursais denotam o intuito de rediscussão do mérito, diante do inconformismo com o resultado do julgamento, o que não se admite no âmbito dos embargos de declaração.
Por fim, cumpre ponderar que o intuito de prequestionamento da matéria tampouco autoriza o acolhimento do recurso, haja vista que não demonstrada a ocorrência de qualquer dos vícios previstos no artigo 1.022 do Código de Processo Civil.
Ante o exposto, rejeito os embargos de declaração.
É o voto.
E M E N T A
PROCESSUAL CIVIL. PREVIDENCIÁRIO. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. PRESSUPOSTOS PROCESSUAIS: OMISSÃO, CONTRADIÇÃO, OBSCURIDADE, ERRO MATERIAL. NÃO CONFIGURAÇÃO. TEMPO ESPECIAL. PREQUESTIONAMENTO. EMBARGOS REJEITADOS.
1. Os embargos de declaração, conforme dispõe o artigo 1.022 do CPC, destinam-se a suprir omissão, afastar obscuridade, eliminar contradição ou corrigir erro material existente no julgado.
2. No caso vertente, não se constatam os pressupostos legais para acolhimento dos embargos de declaração, porquanto não há ponto omisso, obscuro ou contraditório no julgado, o qual explicitou as razões que conduziram o órgão colegiado a reconhecer o direito da parte autora e a julgar improcedente a apelação da Autarquia.
3. A perícia técnica produzida no curso da demanda, utilizando-se também do critério previsto na NHO-01 da Fundacentro para aferição do ruído, comprova de maneira inequívoca que a parte autora esteve exposta ao aludido agente nocivo de forma habitual e permanente e em níveis superiores aos permitidos pela legislação de regência, de modo que não prospera a insurgência apresentada pela embargante quanto à necessidade de se atestar a habitualidade e permanência da exposição.
4. O escopo de prequestionar a matéria para efeito de interposição de recursos especial ou extraordinário perde a relevância se não demonstrada ocorrência de qualquer das hipóteses previstas no art. 1.022 do CPC.
5. Embargos de declaração rejeitados.
