10ª Turma
APELAÇÃO CÍVEL (198) Nº 5040105-16.2022.4.03.9999
RELATOR: Gab. 36 - JUÍZA CONVOCADA DIANA BRUNSTEIN
APELANTE: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS, RONALDO DE MORAES
Advogados do(a) APELANTE: RODRIGO VICENTE FERNANDEZ - SP186603-A, SANDRO LUIS CLEMENTE - SP294721-N
APELADO: RONALDO DE MORAES, INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS
Advogados do(a) APELADO: RODRIGO VICENTE FERNANDEZ - SP186603-A, SANDRO LUIS CLEMENTE - SP294721-N
OUTROS PARTICIPANTES:
10ª Turma
APELAÇÃO CÍVEL (198) Nº 5040105-16.2022.4.03.9999
RELATOR: Gab. 36 - JUÍZA CONVOCADA DIANA BRUNSTEIN
APELANTE: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS, RONALDO DE MORAES
Advogados do(a) APELANTE: RODRIGO VICENTE FERNANDEZ - SP186603-A, SANDRO LUIS CLEMENTE - SP294721-N
APELADO: RONALDO DE MORAES, INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS
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R E L A T Ó R I O
Trata-se de embargos de declaração opostos pelo INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS contra acórdão lavrado pela Décima Turma deste Tribunal, assim ementado:
PREVIDENCIÁRIO. PROCESSUAL CIVIL. APOSENTADORIA ESPECIAL. ATIVIDADE ESPECIAL. LEI VIGENTE À ÉPOCA DO EXERCÍCIO LABORAL. PERICULOSIDADE. ARMAZENAMENTO DE INFLAMÁVEIS. AUSÊNCIA DE EPI EFICAZ. BENEFÍCIO DEVIDO. COMPROVAÇÃO DO LABOR ESPECIAL EM JUÍZO. TERMO INICIAL DOS EFEITOS FINANCEIROS DA APOSENTAÇÃO. TEMA 1124/STJ. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS.
- o recurso adesivo da parte autora não pode ser conhecido, uma vez que, embora intimado, o patrono deixou de recolher as custas no prazo determinado, implicando na deserção do seu recurso.
- A disciplina da aposentadoria especial previa, em síntese, a necessidade de tempo de contribuição de 15, 20 ou 25 anos, observado o período de carência de 180 (cento e oitenta) meses, bem assim o exercício de atividades expostas a agentes e atividades nocivas, causadoras de algum prejuízo à saúde e à integridade física ou mental do trabalhador ao longo do tempo, independentemente de idade.
- A implementação desses requisitos antes da vigência da Emenda Constitucional n. 103/2019, garante o direito adquirido dos segurados, seja qual for a data do requerimento do benefício.
- Conforme orientação do C. Superior Tribunal de Justiça, a natureza especial da atividade deve ser reconhecida em razão do tempo da prestação e da legislação então vigente, tornando-se direito adquirido do empregado.
- O agente nocivo deve, em regra, ser definido em legislação contemporânea ao labor, admitindo-se excepcionalmente que se reconheça como nociva a sujeição do segurado a agente não previsto em regulamento, desde que comprovada a sua efetiva prejudicialidade.
- O labor deve ser exercido de forma habitual e permanente, com exposição do segurado ao agente nocivo indissociável da produção do bem ou da prestação do serviço.
- A discussão sobre o uso de Equipamento de Proteção Individual (EPI) como fator de descaracterização do tempo especial encontra-se balizada pelo C. STF no Tema 555 de repercussão geral. Na hipótese de o segurado apresentar PPP indicativo de sua exposição a determinado agente nocivo e inexistindo prova de que o EPI, embora possa atenuar os efeitos prejudiciais, seja capaz de neutralizar totalmente a nocividade do ambiente laborativo, é de rigor reconhecer a especialidade do labor. Além disso, ficou pacificado que inexiste EPI capaz de neutralizar ou minimizar os efeitos nocivos do agente ruído. Precedentes.
- A especialidade das atividades desenvolvidas em postos de combustíveis, como é a hipótese dos frentistas e dos lavadores de automóveis, se configura, tanto pela exposição a agentes químicos hidrocarbonetos aromáticos, como óleo, querosene, gasolina e outros derivados de petróleo, nos termos dos itens 1.2.9 e 1.2.11 do Anexo do Decreto n. 53.831, de 1964; e 1.2.10 e 1.2.11 do Anexo I do Decreto n. 83.080, de 1979.
- A periculosidade inerente ao risco constante a explosões permite enquadrar as atividades do trabalhador em locais com armazenamento de inflamáveis como especiais, com respaldo, inclusive, ao assentado na Súmula 212 do E. STF e ao disposto no Anexo 2 da NR 16, aprovada pela Portaria MTB n. 3.214, de 08/06/1978, item 1, letras “r” e “s”, que abrangem as seguintes atividades e áreas consideradas de risco.
- Além disso, o Anexo V do Decreto n. 3.048, de 1999, com redação dada pelo Decreto n. 6.957, de 2009, também dispõe que a comercialização de combustíveis é atividade de risco, até porque, na hipótese das atividades desenvolvidas em postos de combustíveis, assim como no manuseio, envase e transporte dos produtos que ali são comercializados, é de se reconhecer que a exposição a esses agentes químicos é indissociável do exercício dessas atividades.
- Segundo o Anexo 13 da NR-15 do Ministério do Trabalho e Emprego, a exposição do trabalhador a agentes químicos à base de hidrocarbonetos tem sua intensidade medida por análise qualitativa, bastando apenas o contato físico para caracterização da especialidade do trabalho, uma vez que não estabelece limites de tolerância, ou quaisquer especificações no que tange à concentração dos agentes.
- O período de 25/04/1995 a 10/03/2014 deve ser considerado especial, porquanto o laudo técnico judicial, emitido mediante perícia in loco, comprovou que, no exercício da atividade de bombeiro civil, a parte autora esteve exposto de forma habitual e permanente a periculosidade inerente ao risco constante a explosões, decorrente do trabalho em áreas de risco, com armazenamento e manipulação de inflamáveis, permitindo enquadramento nos termos dos itens 1.2.9 e 1.2.11 do Anexo do Decreto n. 53.831, de 1964; e 1.2.10 e 1.2.11 do Anexo I do Decreto n. 83.080, de 1979, Súmula 212 do E. STF e ao disposto no Anexo 2 da NR 16, aprovada pela Portaria MTB n. 3.214, de 08/06/1978, item 1, letras “r” e “s”, que abrangem as seguintes atividades e áreas consideradas de risco (internas e externas).
- A apresentação de documentos extemporâneos não tem o condão de invalidar as informações sobre atividade especial, notadamente porque a constatação contemporânea da presença dos agentes nocivos somente reforça que, mesmo com as inovações tecnológicas e a intensa fiscalização trabalhista, não foi possível minimizar a nocividade da exposição. Precedentes.
- Considerado o período especial reconhecido pelo INSS (11/04/1988 a 28/04/1995) ao labor especial acima declarado, afere-se que a parte autora possuía na data de entrada do requerimento administrativo (DER), em 02/12/2014, o total de 25 anos e 11 meses de tempo de contribuição especial, tempo suficiente para lhe garantir a concessão, desde a referida data, do benefício de aposentadoria especial.
- Impende registrar que parte das atividades de natureza especial desempenhadas pela parte autora foram comprovadas por perícia técnica no âmbito judicial como se denota do laudo pericial emitido em 04/02/2020.
- Sob tal perspectiva, embora mantida a DIB na data do requerimento administrativo, o termo inicial dos efeitos financeiros, representativo da data do início do pagamento (DIP), deverá ser estabelecido na fase da liquidação, nos exatos parâmetros do que vier a ser decidido pelo C. Superior Tribunal de Justiça, na definição do Tema 1124/STJ, observando, se o caso, a prescrição quinquenal.
- Caberá ao INSS, após a efetiva implantação do benefício de aposentadoria especial, informar ao segurado que a partir daquela data não poderá permanecer ou retornar às atividades nocivas à saúde, indicativas do labor especial, sob pena de cessar o pagamento do benefício, nos termos dos artigos 46 e 57, § 8º, da Lei n. 8.213, de 24/07/1991, bem do precedente obrigatório fixado pelo C. STF no Tema 709/STF da Repercussão Geral.
- Em razão da sucumbência, mantida a condenação do INSS ao pagamento de honorários advocatícios fixados em patamar mínimo sobre o valor da condenação, observadas as normas do artigo 85, §§ 3º e 5º, do CPC. Os honorários advocatícios, conforme a Súmula 111 do C. STJ e o Tema 1105/STJ, incidem sobre as parcelas vencidas até a sentença de procedência.
- Recurso adesivo da parte autora não conhecido.
- Apelação do INSS parcialmente provida.
A parte embargante alega, em síntese, que o acórdão embargado incorreu em omissão. Argumenta que "a parte autora não comprovou o desempenho de atividade especial em conformidade com a legislação previdenciária, razão pela qual deve ser mantida a decisão administrativa que indeferiu o pedido de reconhecimento do período." Também afirma que é "ilegal e inconstitucional o reconhecimento da especialidade, após 05/03/1997, com fundamento na periculosidade, sendo que eventual decisão que a reconhecer acabará por violar expressamente os art. 84, IV e 194, III, da CF/88; o art. 58 da Lei nº 8.213/91; o anexo IV dos Decretos nº 2.172/97 e 3.048/99." Requer o prequestionamento da matéria, com o fim de viabilizar futura interposição de recursos excepcionais.
Intimada, a parte embargada não apresentou contrarrazões.
É o relatório.
10ª Turma
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RELATOR: Gab. 36 - JUÍZA CONVOCADA DIANA BRUNSTEIN
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APELADO: RONALDO DE MORAES, INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS
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OUTROS PARTICIPANTES:
V O T O
Os embargos de declaração, conforme dispõe o artigo 1.022 do CPC, destinam-se a suprir omissão, afastar obscuridade, eliminar contradição ou corrigir erro material existente no julgado.
O caráter infringente dos embargos somente é admitido a título excepcional, quando da eliminação da contradição ou da omissão decorrer logicamente a modificação do julgamento embargado.
No caso vertente, não se constatam os pressupostos legais para acolhimento dos embargos de declaração, porquanto não há ponto omisso, obscuro ou contraditório no julgado, o qual explicitou as razões que conduziram o órgão colegiado a manter a sentença que reconheceu a especialidade do trabalho do autor no período de 25/04/1995 a 10/03/2014 e concedeu-lhe a aposentadoria especial.
De fato, o tempo de trabalho em condições especiais foi reconhecido mediante efetiva comprovação, por laudo pericial produzido pela parte autora, da exposição a fator nocivo à saúde, caracterizado por manipulação de inflamáveis em atividade como bombeiro civil da Volkswagen do Brasil S/A.
Oportuno ressaltar que o acórdão expôs os fundamentos que afastam a pretensão do embargante:
(...)
Quanto ao período em discussão, acerca do qual se litiga a respeito do reconhecimento da atividade como especial, está assim detalhado:
Período: 25/04/1995 a 10/03/2014
Empregador: Volkswagen do Brasil S/A.
Função: Bombeiro civil
Prova: Laudo técnico judicial, perícia in loco (ID 254460059)
Enquadramento/Norma: Especial. Exposição habitual e permanente a periculosidade inerente ao risco constante a explosões, decorrente do trabalho em áreas de risco, com armazenamento e manipulação de inflamáveis, permitindo enquadramento nos termos dos itens 1.2.9 e 1.2.11 do Anexo do Decreto n. 53.831, de 1964; e 1.2.10 e 1.2.11 do Anexo I do Decreto n. 83.080, de 1979, Súmula 212 do E. STF e ao disposto no Anexo 2 da NR 16, aprovada pela Portaria MTB n. 3.214, de 08/06/1978, item 1, letras “r” e “s”, que abrangem as seguintes atividades e áreas consideradas de risco (internas e externas).
Frise-se que a prova carreada aos autos foram elaboradas por profissional legalmente habilitado.
Cumpre esclarecer que a apresentação de documentos extemporâneos não tem o condão de invalidar as informações sobre atividade especial, notadamente porque a constatação contemporânea da presença dos agentes nocivos somente reforça que, mesmo com as inovações tecnológicas e a intensa fiscalização trabalhista, não foi possível minimizar a nocividade da exposição.
Nesse sentido os seguintes precedentes deste E. TRF 3ª Região: AC 0012334-39.2011.4.03.6183, 8ª Turma, Desembargador Federal Luiz Stefanini, DE 19/03/2018; ApReeNec - 0027585-63.2013.4.03.6301, 10ª Turma, Rel. Desembargador Federal SERGIO NASCIMENTO, j. 05/12/2017, e-DJF3 13/12/2017; AC/ReO 0012008-74.2014.4.03.6183, 7ª Turma, Relator Desembargador Federal FAUSTO DE SANCTIS, DE 17/10/2017.
No que concerne às anotações sobre a utilização de Equipamento de Proteção Individual (EPI) eficaz, as informações do PPP não são idôneas para descaracterizar a natureza especial do labor, porquanto não há dados sobre a real eficácia do EPI, nem tampouco provas de que o tipo de equipamento utilizado foi realmente suficiente para eliminar ou mitigar a nocividade dos agentes nocivos descritos. Ademais, como assentado pelo C. STF no Tema 555/STF, na hipótese de dúvida ou divergência é de rigor o reconhecimento da especialidade do trabalho.
Dessa forma, considerando o conjunto probatório dos autos, é de rigor o reconhecimento da atividade especial, exercida sob condições nocivas à saúde ou à integridade física do segurado, no período de 25/04/1995 a 10/03/2014.
Considerado o período especial reconhecido pelo INSS (11/04/1988 a 28/04/1995) ao labor especial acima declarado, afere-se que a parte autora possuía na data de entrada do requerimento administrativo (DER), em 02/12/2014, o total de 25 anos e 11 meses de tempo de contribuição especial, tempo suficiente para lhe garantir a concessão, desde a referida data, do benefício de aposentadoria especial.
Quanto ao termo inicial dos efeitos financeiros da aposentação, a parte autora buscou obter o benefício previdenciário perante a Autarquia Previdenciária, verificando-se das provas dos autos que não apresentou na data do requerimento administrativo (DER), em 02/12/2014, toda a documentação necessária para a comprovação do labor em condições especiais.
De fato, impende registrar que parte das atividades de natureza especial desempenhadas pela parte autora foram comprovadas por perícia técnica no âmbito judicial como se denota do laudo pericial emitido em 04/02/2020 (ID 254460059).
Sob tal perspectiva, embora mantida a DIB na data do requerimento administrativo, o termo inicial dos efeitos financeiros, representativo da data do início do pagamento (DIP), deverá ser estabelecido na fase da liquidação, nos exatos parâmetros do que vier a ser decidido pelo C. Superior Tribunal de Justiça, na definição do Tema 1124/STJ, observando, se o caso, a prescrição quinquenal.
(...)
Com efeito, verifica-se que as alegações recursais denotam o intuito de rediscussão do mérito, diante do inconformismo com o resultado do julgamento, o que não se admite no âmbito dos embargos de declaração.
Por fim, cumpre ponderar que o intuito de prequestionamento da matéria tampouco autoriza o acolhimento do recurso, haja vista que não demonstrada a ocorrência de qualquer dos vícios previstos no artigo 1.022 do Código de Processo Civil.
Ante o exposto, rejeito os embargos de declaração.
É o voto.
E M E N T A
PROCESSUAL CIVIL. PREVIDENCIÁRIO. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. PRESSUPOSTOS PROCESSUAIS: OMISSÃO, CONTRADIÇÃO, OBSCURIDADE, ERRO MATERIAL. NÃO CONFIGURAÇÃO. TEMPO ESPECIAL. PREQUESTIONAMENTO. EMBARGOS REJEITADOS.
1. Os embargos de declaração, conforme dispõe o artigo 1.022 do CPC, destinam-se a suprir omissão, afastar obscuridade, eliminar contradição ou corrigir erro material existente no julgado.
2. A decisão é clara, tendo sido apreciadas todas as matérias em relação às quais estava o julgador obrigado a pronunciar-se segundo seu convencimento. As razões veiculadas nos embargos, a pretexto de sanarem supostos vícios no acórdão, demonstram mero inconformismo com os fundamentos adotados e o intuito de rediscussão do mérito, o que não se admite nesta via.
3. O acórdão reconheceu o tempo de trabalho em condições especiais mediante efetiva comprovação, por laudo pericial produzido pela parte autora, da exposição a fator nocivo à saúde, caracterizado por manipulação de inflamáveis em atividade como bombeiro civil da Volkswagen do Brasil S/A.
4. O escopo de prequestionar a matéria para efeito de interposição de recursos especial ou extraordinário perde a relevância se não demonstrada ocorrência de qualquer das hipóteses previstas no art. 1.022 do CPC.
5. Embargos de declaração rejeitados.
