10ª Turma
APELAÇÃO CÍVEL (198) Nº 5004923-93.2022.4.03.6110
RELATOR: Gab. 36 - JUÍZA CONVOCADA DIANA BRUNSTEIN
APELANTE: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS
APELADO: DJAILSON RODRIGUES DE AQUINO
Advogado do(a) APELADO: MARCELO AUGUSTO NIELI GONCALVES - SP331083-A
OUTROS PARTICIPANTES:
10ª Turma
APELAÇÃO CÍVEL (198) Nº 5004923-93.2022.4.03.6110
RELATOR: Gab. 36 - JUÍZA CONVOCADA DIANA BRUNSTEIN
APELANTE: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS
APELADO: DJAILSON RODRIGUES DE AQUINO
Advogado do(a) APELADO: MARCELO AUGUSTO NIELI GONCALVES - SP331083-A
OUTROS PARTICIPANTES:
R E L A T Ó R I O
Trata-se de embargos de declaração opostos pelo INSS contra o v. acórdão, assim ementado:
PREVIDENCIÁRIO. PROCESSUAL CIVIL. SOBRESTAMENTO DO FEITO. REMESSA NECESSÁRIA. APOSENTADORIA POR TEMPO DE CONTRIBUIÇÃO. ATIVIDADE ESPECIAL. CONVERSÃO EM TEMPO COMUM. LEI VIGENTE À ÉPOCA DO EXERCÍCIO LABORAL. RUÍDO. AGENTES QUÍMICOS. HIDROCARBONETOS. ELETRICIDADE. AUSÊNCIA DE EPI EFICAZ. EXPOSIÇÃO COMPROVADA. BENEFÍCIO DEVIDO. PROVA EMPRESTADA. PÉRÍCIA JUDICIAL TRABALHISTA. JUROS E CORREÇÃO MONETÁRIA. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS.
- Não é a hipótese de suspender o feito em razão do Recurso Extraordinário n. 1.368.225/RS (Tema 1209), que trata da especialidade da atividade de vigilante, porquanto não há pertinência temática entre o paradigma apontado e o assunto discutido nos presentes autos.
- Quando se verificar que a parte autora apresentou documentos do labor em condições especiais que não figuraram no requerimento administrativo, o termo inicial dos efeitos financeiros, representativo da data do início do pagamento (DIP), deverá ser estabelecido na fase da liquidação, nos exatos parâmetros do que restar assentado pelo C. Superior Tribunal de Justiça no Tema 1.124/STJ dos recursos repetitivos, sendo desnecessário o sobrestamento do feito antes do início da fase de cumprimento de sentença. Precedentes.
- Ainda que aparentemente ilíquida a sentença, o proveito econômico pretendido pela parte autora não excede o novo valor de alçada do CPC, consistente em 1.000 (mil) salários mínimos, e, além disso, a condenação de natureza previdenciária é mensurável, visto que pode ser aferível por simples cálculos aritméticos, razão pela qual a remessa oficial não deve ser conhecida.
- Conforme orientação do C. Superior Tribunal de Justiça, a natureza especial da atividade deve ser reconhecida em razão do tempo da prestação e da legislação então vigente, tornando-se direito adquirido do empregado.
- Segundo o § 7º do artigo 201 da CR, incluído pela EC 20/1998, é reconhecido o direito à aposentadoria integral por tempo de contribuição aos segurados que demonstrem o exercício de 35 (trinta e cinco) anos de serviço, se homem, e 30 (trinta) anos, se mulher, na forma do artigo 53, I e II, da LBPS, bem como o cumprimento do período de carência, cuja regra geral estabelece 180 (cento e oitenta) contribuições mensais, nos termos do artigo 25, II, da LBPS, observada a tabela do artigo 142 do mesmo diploma legal.
- O agente nocivo deve, em regra, ser definido em legislação contemporânea ao labor, admitindo-se excepcionalmente que se reconheça como nociva a sujeição do segurado a agente não previsto em regulamento, desde que comprovada a sua efetiva prejudicialidade.
- O labor deve ser exercido de forma habitual e permanente, com exposição do segurado ao agente nocivo indissociável da produção do bem ou da prestação do serviço.
- A discussão sobre o uso de Equipamento de Proteção Individual (EPI) como fator de descaracterização do tempo especial encontra-se balizada pelo C. STF no Tema 555 de repercussão geral. Na hipótese de o segurado apresentar PPP indicativo de sua exposição a determinado agente nocivo e inexistindo prova de que o EPI, embora possa atenuar os efeitos prejudiciais, seja capaz de neutralizar totalmente a nocividade do ambiente laborativo, é de rigor reconhecer a especialidade do labor. Além disso, ficou pacificado que inexiste EPI capaz de neutralizar ou minimizar os efeitos nocivos do agente ruído. Precedentes.
- Admite-se o enquadramento especial do labor em razão da exposição a níveis de ruído superiores aos limite de tolerância - 80 dB(A), até 05/03/1997, 90 dB(A), até 18/11/2003, e 85 dB(A), a partir de 19/11/2003 - item 1.1.6 do Anexo do Decreto n. 53.831/1964, item 1.1.5. do Anexo I, do Decreto n. 83.080/1979, item 2.0.1 do Anexo IV do Decreto n. 2.172/97 e item 2.0.1 do Anexo IV do Decreto 3.048/1999.
- A intensidade dos agentes químicos se dá por meio de análise qualitativa, nos termos do Anexo 13 da NR-15 do Ministério do Trabalho, ou seja, basta apenas o contato físico para caracterização da especialidade do labor. Precedentes.
- O anexo III do Decreto n. 53.381/1964, em seu item 1.1.8, elenca a eletricidade como agente nocivo, in verbis: ?Eletricidade - operações em locais com eletricidade em condições de perigo de vida - Trabalhos permanentes em instalações ou equipamentos elétricos com risco de acidentes. Eletricistas, cabistas, montadores e outros.? e, nos termos do REsp 1.306.113/SC, o agente eletricidade pode ser admitido para caracterização da especialidade do labor em razão do caráter exemplificativo do rol de atividades especiais da legislação de regência, não afastando o direito à aposentadoria, pois não se trata de admissão de critério diferenciado ao estabelecido, não ferindo o caráter contributivo e de filiação obrigatória, nem a preservação do equilíbrio financeiro e atuarial, estipulados no artigo 201, § 1º, da Constituição Federal ou princípio da separação dos poderes e prerrogativas reservadas aos Poderes Executivo e Legislativo (nos termos dos artigos 84, IV, e 194, III, da Constituição Federal).
- Impossível o reconhecimento do labor especial no período de 01/09/2009 a 31/10/2009, vez que o PPP não contém qualquer informação quanto às condições do ambiente de trabalho nesse período, inexistindo comprovação do labor com exposição a agentes insalubres, conforme exige o artigo 57 da Lei n. 8.213/1991.
- O fato de inexistir indicação de responsável técnico pelos levantamentos ambientais para todo o período não tem o condão de afastar a insalubridade, pois o PPP e o extrato CNIS coligidos aos autos comprovam que durante o período objeto da controvérsia a parte autora exerceu suas atividades laborativas para o mesmo empregador e no mesmo setor da empresa, sujeito aos mesmos agentes nocivos. É certo, ainda, que, em razão dos muitos avanços tecnológicos e da intensa fiscalização trabalhista, as circunstâncias em que o labor era prestado não se agravariam com o decorrer do tempo.
- A extemporaneidade da prova não tem o condão de invalidar as informações sobre atividade especial.
- É assente o entendimento quanto à admissibilidade da prova emprestada para fins de comprovação do labor especial, notadamente quando submetida ao contraditório e à ampla defesa. Precedentes.
- Considerando o conjunto probatório dos autos, é de rigor o reconhecimento da atividade especial, exercida sob condições nocivas à saúde ou à integridade física do segurado, nos períodos de 01/02/1997 a 16/04/1997, 17/04/1997 a 01/09/1999, 06/08/2001 a 07/04/2005, 01/06/2006 a 24/06/2007, 18/06/2007 a 31/08/2009, 01/11/2009 a 31/07/2011, 08/04/2013 a 13/10/2015 e de 20/04/2016 a 12/06/2019.
- Com relação ao período de 01/09/2009 a 31/10/2009, cuja especialidade não foi reconhecida por ausência de comprovação do labor com exposição a agentes nocivos, o processo deve ser extinto sem resolução de mérito, nos termos dos artigos 485, IV, e 320 do Código de Processo Civil, em conformidade com a tese firmada pelo E. Superior Tribunal de Justiça no julgamento do REsp 1.352.721/SP, relativo ao Tema 629 dos recursos repetitivos (REsp 1352721/SP, Rel. Ministro NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO, CORTE ESPECIAL, julgado em 16/12/2015, DJe 28/04/2016), cujo alcance não se limita às demandas relativas ao labor rural. Precedentes.
- Diante dos períodos especiais ora reconhecidos, somados aos períodos especiais enquadrados pelo próprio INSS, convertidos em tempo comum pelo fator de conversão 1,40 e somados aos demais períodos comuns consignados no CNIS, perfazia o autor, na data do requerimento administrativo, o total de 36 anos, 7 meses e 18 dias de tempo de contribuição e 47 anos, 11 meses e 14 dias de idade, fazendo jus à aposentadoria integral por tempo de contribuição (CF, artigo 201, § 7º, I, com redação dada pela EC 20/1998), com a incidência do fator previdenciário, uma vez que a pontuação totalizada é inferior a 96 pontos, a teor das disposições anteriores à publicação da EC n. 103, em 13/11/2019.
- A parte autora buscou obter o benefício previdenciário perante a Autarquia Previdenciária, verificando-se das provas dos autos que apresentou na data do requerimento administrativo (DER) toda a documentação necessária para a comprovação do labor, inclusive formulários profissiográficos e prova emprestada alusivos ao trabalho em condições especiais, não havendo que se cogitar de aplicação da questão submetida ao crivo do C. STJ no exame do Tema 1124/STJ.
- Ajuizada a presente ação em 03/08/2022, decorrido pouco mais de dois anos da data do indeferimento administrativo, em 10/06/2020, inocorrente, in casu, a prescrição quinquenal.
- A correção monetária e os juros de mora incidirão conforme a legislação de regência, observando-se os critérios preconizados pelo Manual de Orientação de Procedimentos para os Cálculos na Justiça Federal, que refere a aplicação da EC n. 113/2001, observados o Tema 96/STF e a Súmula Vinculante 17/STF.
- De rigor a manutenção dos honorários advocatícios fixados na origem, no patamar mínimo previsto no artigo 85, § 3º, do CPC, incidentes sobre as parcelas vencidas até a data da sentença, conforme a Súmula 111 do C. STJ e o Tema 1105/STJ.
- Ante o afastamento do labor especial no período de 01/09/2009 a 31/10/2009, impõe-se a adequação da tutela antecipatória concedida na sentença.
- Preliminares rejeitadas. Apelação do INSS parcialmente provida. Processo parcialmente extinto sem resolução de mérito.
Sustenta o embargante que houve omissão acerca da “da impossibilidade de enquadramento da atividade de frentista como especial sem a comprovação da exposição ao agente nocivo à saúde”.
Requer o acolhimento dos embargos inclusive para fins de prequestionamento.
Sem contrarrazões.
É o relatório.
10ª Turma
APELAÇÃO CÍVEL (198) Nº 5004923-93.2022.4.03.6110
RELATOR: Gab. 36 - JUÍZA CONVOCADA DIANA BRUNSTEIN
APELANTE: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS
APELADO: DJAILSON RODRIGUES DE AQUINO
Advogado do(a) APELADO: MARCELO AUGUSTO NIELI GONCALVES - SP331083-A
OUTROS PARTICIPANTES:
V O T O
Os embargos de declaração, conforme dispõe o artigo 1.022 do CPC, destinam-se a suprir omissão, afastar obscuridade, eliminar contradição ou corrigir erro material existente no julgado.
No caso concreto, não houve no acórdão omissão de ponto sobre o qual deveria haver pronunciamento judicial, nem contradição ou obscuridade.
Depreende-se dos embargos que não se busca suprir vícios no julgado, mas verifica-se, na verdade, inconformismo com a solução adotada, desfavorável à parte embargante, e pretende-se a reforma da decisão. Não é essa, contudo, a finalidade dos embargos de declaração.
Segundo a autarquia embargante “o acórdão embargado restou omisso ao reconhecer o enquadramento como tempo especial de período em que a parte autora laborou como frentista, sem comprovação da exposição ao agente nocivo à saúde”.
Ocorre que o decisum expressamente manifestou entendimento quanto ao ponto, afastando a pretensão infringente do embargante, nestes termos:
Frise-se que as provas carreadas aos autos foram elaboradas por profissionais legalmente habilitados.
No que diz respeito à metodologia de aferição dos níveis de ruído em período anterior a 18/11/2003, foi obedecida a redação original do § 11 do artigo 68 do Decreto n. 3.048/1999, cuja norma admite a medição do ruído segundo a NR-15/MTE, denominado critério do nível máximo de ruído, "pico de ruído", a média aritmética simples ou o Nível de Exposição Normalizado (NEN), em atendimento à diretriz assentada pela ratio decidendi do Tema 1083/STJ.
O fato de inexistir indicação de responsável técnico pelos levantamentos ambientais para todo o período não tem o condão de afastar a insalubridade, pois os PPP e a Carteira de Trabalho e Previdência Social (CTPS) coligidos aos autos comprovam que durante o período objeto da controvérsia a parte autora exerceu as suas atividades laborativas para o mesmo empregador e no mesmo setor da empresa, sujeita aos mesmos agentes nocivos.
[...]
Noutro giro, a apresentação de documentos extemporâneos não tem o condão de invalidar as informações sobre atividade especial, notadamente porque a constatação contemporânea da presença dos agentes nocivos somente reforça que, mesmo com as inovações tecnológicas e a intensa fiscalização trabalhista, não foi possível minimizar a nocividade da exposição.
Nesse sentido os seguintes precedentes deste E. TRF 3ª Região: AC 0012334-39.2011.4.03.6183, 8ª Turma, Desembargador Federal Luiz Stefanini, DE 19/03/2018; ApReeNec - 0027585-63.2013.4.03.6301, 10ª Turma, Rel. Desembargador Federal SERGIO NASCIMENTO, j. 05/12/2017, e-DJF3 13/12/2017; AC/ReO 0012008-74.2014.4.03.6183, 7ª Turma, Relator Desembargador Federal FAUSTO DE SANCTIS, DE 17/10/2017.
O laudo pericial realizado perante a 10ª Vara do Trabalho de Campinas, nos autos do processo n. 0247400-15.2005.5.15.0129, em demanda trabalhista ajuizada pelo autor em face do ex-empregador, deve ser admitido como prova emprestada e, sendo apresentada no bojo dos autos do processo administrativo, comprova o labor em condições especiais.
Além disso, a respeito da prova emprestada, é assente o entendimento quanto à sua admissibilidade para fins de comprovação do labor especial, notadamente quando submetida ao contraditório e à ampla defesa. [...]
[...] No que concerne às anotações sobre a utilização de Equipamento de Proteção Individual (EPI) eficaz, as informações do PPP não são idôneas para descaracterizar a natureza especial do labor, porquanto não há dados sobre a real eficácia do EPI, nem tampouco provas de que o tipo de equipamento utilizado foi realmente suficiente para eliminar ou mitigar a nocividade dos agentes nocivos descritos. Ademais, como assentado pelo C. STF no Tema 555/STF, na hipótese de dúvida ou divergência é de rigor o reconhecimento da especialidade do trabalho.
A decisão, enfim, é clara, tendo-se nela apreciado e decidido todas as matérias em relação às quais estava o julgador obrigado a pronunciar-se segundo seu convencimento. O inconformismo com a solução adotada deve ser manifestado nas vias recursais à disposição do interessado.
O escopo de prequestionar a matéria para efeito de interposição de recurso especial ou extraordinário perde a relevância, em sede de embargos de declaração, se não demonstrada a ocorrência de qualquer das hipóteses previstas no artigo 1.022 do Código de Processo Civil.
Veja-se que o artigo 1.025 do Código de Processo Civil bem esclarece que os elementos suscitados pelo embargante serão considerados incluídos no acórdão “para fins de pré-questionamento, ainda que os embargos de declaração sejam inadmitidos ou rejeitados, caso o tribunal superior considere existentes erro, omissão, contradição ou obscuridade”.
Ante o exposto, rejeito os embargos de declaração.
É o voto.
E M E N T A
PROCESSUAL CIVIL. PREVIDENCIARIO. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. PRESSUPOSTOS PROCESSUAIS. OMISSÃO. NÃO CONFIGURAÇÃO. PREQUESTIONAMENO. EMBARGOS REJEITADOS.
1. Os embargos de declaração são utilizados para esclarecer obscuridades, eliminar contradições, corrigir erros materiais ou suprir omissões em pontos, ou questões sobre as quais o magistrado não se pronunciou, conforme estipulado pelo artigo 1.022 do Código de Processo Civil (CPC).
2. A decisão é clara e abordou todas as matérias sobre as quais o julgador tinha obrigação de se pronunciar. O inconformismo com a solução adotada deve ser manifestado através das vias recursais adequadas.
3. O prequestionamento da matéria para a interposição de recurso especial ou extraordinário é irrelevante em sede de embargos de declaração, se não for demonstrada a ocorrência de qualquer das hipóteses previstas no artigo 1.022 do CPC.
4. Embargos de declaração rejeitados.
