APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA (1728) Nº 0017421-44.2009.4.03.6183
RELATOR: Gab. 36 - DES. FED. LUCIA URSAIA
APELANTE: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS
Advogado do(a) APELANTE: AUGUSTO CESAR VIEIRA MENDES - SP125904-N
APELADO: IDALINA ISABEL DE SOUZA PICAZO GARCIA
Advogado do(a) APELADO: FERNANDO FEDERICO - SP158294-A
OUTROS PARTICIPANTES:
APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA (1728) Nº 0017421-44.2009.4.03.6183
RELATOR: Gab. 36 - DES. FED. LUCIA URSAIA
APELANTE: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS
Advogado do(a) APELANTE: AUGUSTO CESAR VIEIRA MENDES - SP125904-N
APELADO: IDALINA ISABEL DE SOUZA PICAZO GARCIA
Advogado do(a) APELADO: FERNANDO FEDERICO - SP158294-A
OUTROS PARTICIPANTES:
R E L A T Ó R I O
A Senhora Desembargadora Federal LUCIA URSAIA (Relatora):
Trata-se de embargos de declaração opostos autarquia previdenciária em face do v. acórdão ID 107374646, páginas 60/67.
Sustenta o INSS, em síntese, que há omissão e obscuridade no julgado ante a impossibilidade de reconhecimento de tempo de serviço, para fins de concessão de benefício previdenciário, com base em prova emprestada e considerando que a autarquia não integrou a lide trabalhista. Aduz, que o período trabalhado como autônomo não pode ser considerado especial, em virtude da ausência de fonte de custeio. Argui, ainda, que o acórdão embargado é obscuro, contraditório e omisso quanto à aplicação da Lei nº 11.960/2009 para fins de correção monetária. Prequestiona toda a matéria legal e constitucional aduzida.
Vista à parte contrária, nos termos do art. 1.021, § 2º, do NCPC, com manifestação (ID 107374646 , páginas 87/95).
Id. 107456009: Foi noticiado o falecimento do autor, ocorrido em 05/04/2018, e deferida a habilitação da herdeira IDALINA ISABEL DE SOUZA PICAZO GARCIA (Id. 133451601).
É o relatório.
APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA (1728) Nº 0017421-44.2009.4.03.6183
RELATOR: Gab. 36 - DES. FED. LUCIA URSAIA
APELANTE: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS
Advogado do(a) APELANTE: AUGUSTO CESAR VIEIRA MENDES - SP125904-N
APELADO: IDALINA ISABEL DE SOUZA PICAZO GARCIA
Advogado do(a) APELADO: FERNANDO FEDERICO - SP158294-A
OUTROS PARTICIPANTES:
V O T O
A Senhora Desembargadora Federal LUCIA URSAIA (Relatora):
Conheço dos embargos de declaração, haja vista que tempestivos, porém, no mérito, os rejeito.
Conforme jurisprudência do Egrégio Superior Tribunal de Justiça, os embargos de declaração constituem recurso de rígidos contornos processuais, consoante disciplinamento imerso no art. 535 do CPC e art. 1.022 do NCPC (Lei nº 13.105/2015), exigindo-se, para seu acolhimento, a presença dos pressupostos legais de cabimento (EARESP nº 299.187-MS, 1ª Turma, v.u., rel. Min. Francisco Falcão, j. 20/06/2002, D.J.U. de 16/09/2002, p. 145).
O art. 535 do Código de Processo Civil, assim como o art. 1.022 do NCPC, admite embargos de declaração quando, na sentença ou no acórdão, houver obscuridade, contradição ou for omitido ponto sobre o qual devia pronunciar-se o juiz ou tribunal. Segundo Cândido Rangel Dinamarco, obscuridade é "a falta de clareza em um raciocínio, em um fundamento ou em uma conclusão constante da sentença"; contradição é "a colisão de dois pensamentos que se repelem"; e omissão é "a falta de exame de algum fundamento da demanda ou da defesa, ou de alguma prova, ou de algum pedido etc.".
Nestes termos, anote-se que o acórdão embargado não contém qualquer omissão, contradição ou obscuridade.
Como se observa, foram decididas, de forma coerente, todas as questões jurídicas, legais ou constitucionais invocadas e essenciais à resolução da causa.
Diferentemente do alegado, o acórdão embargado abordou expressamente a questão relativa à validade e eficácia da prova emprestada, salientando que, embora ela tenha sido realizada "res inter alios", foi garantido ao INSS o contraditório, observando-se, ainda, que a prova pericial realizada nos autos da Ação Cautelar de Produção Antecipada da Prova Pericial, na Justiça do Trabalho, teve como legitimado, o Sindicato dos Trabalhadores no Mercado de Capitais, na condição de substituto processual, conferida pela Constituição Federal de 1988, que no inciso III do artigo 8° diz que "ao sindicato cabe a defesa dos direitos e interesses coletivos ou individuais da categoria, inclusive em questões judiciais ou administrativas."
Ressaltando-se que a prova emprestada encontra fundamento no art. 372 do Código de Processo Civil, além de restar pacificada na jurisprudência desta Corte, do STJ e do STF, bem como em que havendo o desparecimento da empresa, de forma a impossibilitar a obtenção do documento para comprovar a atividade especial, ou diante da negativa velada em seu fornecimento, configura motivo de força maior, a justificar a comprovação por outros meios (no caso prova emprestada), conforme disposto no art.63 do Decreto 3.048/99.
De igual modo, não merecem prosperar as alegações do INSS quanto à impossibilidade do reconhecimento do exercício de atividade especial, ante a ausência de prévia fonte de custeio, por ser a parte autora contribuinte individual. Nesse sentido, é o entendimento do Superior Tribunal de Justiça:
"PREVIDENCIÁRIO. APOSENTADORIA ESPECIAL. SEGURADO INDIVIDUAL. TEMPO DE SERVIÇO PRESTADO EM CONDIÇÕES PREJUDICIAIS À SAÚDE OU INTEGRIDADE FÍSICA. POSSIBILIDADE.
1. O art. 57 da Lei n. 8.213/91, que regula a aposentadoria especial, não faz distinção entre os segurados, abrangendo também o segurado individual (antigo autônomo), estabelecendo como requisito para a concessão do benefício o exercício de atividade sujeita a condições que prejudiquem a saúde ou a integridade física do trabalhador.
2. Segundo jurisprudência do Supremo Tribunal Federal, os benefícios criados diretamente pela própria Constituição, como é o caso da aposentadoria especial (art. 201, § 1º, CF/88), não se submetem ao comando do art. 195, § 5º, da CF/88, que veda a criação, majoração ou extensão de benefício sem a correspondente fonte de custeio. Precedente: RE 151.106 AgR, Relator: Min. CELSO DE MELLO, Primeira Turma, julgado em 28/09/1993, DJ 26-11-1993 PP 25516 EMET VOL/01727-04 PP-00722.
3. O segurado individual faz jus ao reconhecimento de tempo de serviço prestado em condições especiais, desde que seja capaz de comprovar o exercício de atividades consideradas prejudiciais à saúde ou à integridade física, nos moldes previstos à época em realizado o serviço - até a vigência da Lei n. 9.032/95 por enquadramento nos Decretos 53.831/1964 e 83.080/1979 e, a partir da inovação legislativa, com a comprovação de que a exposição aos agentes insalubres se deu de forma habitual e permanente.
4. Recurso especial a que se nega provimento." (REsp 1.473.155/RS)
No que se refere à correção monetária, o Plenário do C. STF, em sessão do dia 20/09/2017, com v. acórdão publicado no dia 20/11/2017, concluiu o julgamento do RE 870.947, em que se discutem os índices de correção monetária e os juros de mora a serem aplicados nos casos de condenações impostas contra a Fazenda Pública.
Foram definidas duas teses sobre a matéria:
A primeira, referente aos juros moratórios, diz: “O artigo 1º-F da Lei 9.494/1997, com a redação dada pela Lei 11.960/2009, na parte em que disciplina os juros moratórios aplicáveis a condenações da Fazenda Pública, é inconstitucional ao incidir sobre débitos oriundos de relação jurídico-tributária, aos quais devem ser aplicados os mesmos juros de mora pelos quais a Fazenda Pública remunera seu crédito tributário, em respeito ao princípio constitucional da isonomia (CRFB, art. 5º, caput); quanto às condenações oriundas de relação jurídica não-tributária, a fixação dos juros moratórios segundo o índice de remuneração da caderneta de poupança é constitucional, permanecendo hígido, nesta extensão, o disposto no artigo 1º-F da Lei 9.494/1997 com a redação dada pela Lei 11.960/2009.”
A segunda, referente à atualização monetária: “O artigo 1º-F da Lei 9.494/1997, com a redação dada pela Lei 11.960/2009, na parte em que disciplina a atualização monetária das condenações impostas à Fazenda Pública segundo a remuneração oficial da caderneta de poupança, revela-se inconstitucional ao impor restrição desproporcional ao direito de propriedade (CRFB, art. 5º, XXII), uma vez que não se qualifica como medida adequada a capturar a variação de preços da economia, sendo inidônea a promover os fins a que se destina.”
Depreende-se, assim, que no tocante a correção monetária, foi afastado o uso da Taxa Referencial (TR) como índice de correção monetária dos débitos judiciais da Fazenda Pública, mesmo no período da dívida anterior à expedição do precatório. O índice de correção monetária adotado, pelo C. STF, foi o índice de preços ao consumidor amplo especial – IPCA-E, considerado mais adequado para recompor a perda de poder de compra.
Posteriormente, em 24/09/2018, o Ministro LUIZ FUX, deferiu efeito suspensivo aos embargos de declaração opostos pelos entes federativos estaduais e INSS, com fundamento no artigo 1.026, §1º, do CPC/2015 c/c o artigo 21, V, do RISTF e, o Plenário, em sessão do dia 03/10/2019, por maioria, rejeitou todos os embargos de declaração e não modulou os efeitos da decisão anteriormente proferida, mantendo a aplicação do IPCA-E em correção monetária desde 2009.
Assim, na hipótese dos autos, a correção monetária deve ser fixada na forma prevista no Manual de Orientação de Procedimentos para os Cálculos na Justiça Federal, com a redação atualizada pela Resolução 267/2013, observado o julgamento final do RE 870.947/SE em Repercussão Geral.
Diante do exposto,
ACOLHO PARCIALMENTE OS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO
para, no tocante à correção monetária, acrescentar novos fundamentos ao acórdão embargado, sem efeitos infringentes, na forma da fundamentação.
É o voto.
E M E N T A
PROCESSUAL CIVIL. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. PROVA EMPRESTADA. POSSIBILIDADE. RECONHECIMENTO DE ATIVIDADE ESPECIAL. CONTRIBUINTE INDIVIDUAL. FONTE DE CUSTEIO. CORREÇÃO MONETÁRIA. NOVOS FUNDAMENTOS AO ACÓRDÃO EMBARGADO.
- Os embargos de declaração consubstanciam instrumento processual apto a esclarecer obscuridade ou eliminar contradição, suprir omissão do julgado ou dele corrigir erro material, nos termos do art. 1.022 do CPC.
- A questão atinente à utilização de prova emprestada foi devidamente fundamentada no v. acórdão embargado, no sentido de que, embora ela tenha sido realizada "res inter alios", foi garantido ao INSS o contraditório, observando-se, ainda, que a prova pericial realizada nos autos da Ação Cautelar de Produção Antecipada da Prova Pericial, na Justiça do Trabalho, teve como legitimado, o Sindicato dos Trabalhadores no Mercado de Capitais, na condição de substituto processual, conferida pela Constituição Federal de 1988, que no inciso III do artigo 8° diz que "ao sindicato cabe a defesa dos direitos e interesses coletivos ou individuais da categoria, inclusive em questões judiciais ou administrativas."
- Não há como prosperar a alegação de ausência de prévia fonte de custeio, em razão de ser a parte autora contribuinte individual. Nesse sentido, é o entendimento do Superior Tribunal de Justiça (REsp 1.473.155/RS).
- A correção monetária será aplicada de acordo com o vigente Manual de Cálculos da Justiça Federal, atualmente a Resolução nº 267/2013, observado o julgamento final do RE 870.947/SE em Repercussão Geral.
- Embargos de declaração acolhidos em parte.
ACÓRDÃO
Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, a Decima Turma, por unanimidade, decidiu acolher, em parte, os embargos de declaracao, nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.
