PROCESSUAL CIVIL - EMBARGOS DE DECLARAÇÃO - RAZÕES DISSOCIADAS - OPÇÃO PELO BENEFÍCIO MAIS VANTAJOSO - EMBARGOS DO INSS NÃO CONHECIDOS - ACOLHIDOS SEM...

APELAÇÃO CÍVEL (198) Nº 0001671-10.2012.4.03.6114

RELATOR: Gab. 22 - DES. FED. INÊS VIRGÍNIA

APELANTE: DARCY DE OLIVEIRA FERREIRA, INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS

Advogado do(a) APELANTE: FERNANDO GONCALVES DIAS - SP286841-S
Advogado do(a) APELANTE: TELMA CELI RIBEIRO DE MORAES - SP89174-N

APELADO: DARCY DE OLIVEIRA FERREIRA, INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS

Advogado do(a) APELADO: FERNANDO GONCALVES DIAS - SP286841-S
Advogado do(a) APELADO: TELMA CELI RIBEIRO DE MORAES - SP89174-N

VOTO

A EXMA. SRA. DESEMBARGADORA FEDERAL INÊS VIRGÍNIA (RELATORA): Consoante o disposto no art. 932, III, do CPC/2015, compete  ao Relator não conhecer de recurso que não tenha impugnado especificamente os fundamentos da decisão recorrida.

No caso concreto,  em suas razões recursais, o INSS apresenta  motivação totalmente estranha  ao objeto dos autos - pleiteia que sejam respeitados os parâmetros fixados no julgamento do Tema 995 -  e  decidida na sentença impugnada, insurgindo-se contra a reafirmação da DER supostamente reconhecida entre a conclusão do processo administrativo e ajuizamento da ação.

Todavia, a  decisão embargada, aplica integralmente a Tese firmada pelo Tema 995/STJ, inclusive quanto aos juros, excluindo, demais disso, a condenação em  honorários advocatícios, verbis:

" (....) Por isso, condeno o INSS a implantar o benefício de aposentadoria integral por tempo de contribuição, garantida a não incidência do fator previdenciário, em favor da parte embargante, com termo inicial em 18/06/2015, bem como ao pagamento dos valores atrasados desde o termo inicial, considerando que desde então a parte autora fazia jus ao benefício pleiteado.

Deixo de condenar o INSS em honorários advocatícios, uma vez que somente foi possível a concessão o benefício com a reafirmação da DER, de modo que à época do requerimento administrativo o autor não havia preenchidos os requisitos para a obtenção do benefício, não tendo a autarquia, portando, dado causa à demanda.

Com efeito, até a data do ajuizamento da presente ação (06/03/2012 - ID Num. 206028719 -
Pág. 5) o autor não perfazia tempo suficiente à obtenção do benefício vindicado, vindo a cumprir o requisito somente com a reafirmação da DER, em 2015.

Na singularidade, na hipótese de reafirmação da DER, a Tese 995/STJ deve ser aplicada integralmente, inclusive no tocante aos juros de mora, que devem incidir sobre as parcelas vencidas somente após decorridos o prazo de 45 dias para o INSS implantar o benefício concedido.

Dessa maneira, considerando que o benefício é devido apenas a partir da data da reafirmação
da DER, fato novo no presente feito, tenho que os juros de mora não devem incidir a partir da citação, momento em que, como ressaltado, a segurada ainda não fazia jus ao benefício.

Dessa forma, entendo que os juros de mora devem incidir, tão somente, após o prazo de 45 (quarenta e cinco) dias contados da data da publicação da decisão que procedeu à reafirmação da DER, pois é apenas a partir desse prazo legal, previsto no artigo 41-A, § 5º, da Lei nº 8.213/91 (aplicação analógica à hipótese), que o INSS tomará ciência do fato novo considerado, constituindo-se em mora.
Nesse sentido, foi como decidiu o C. STJ nos autos dos embargos de declaração do Resp 1727063, representativo da controvérsia do Tema 995:

"PROCESSUAL CIVIL E PREVIDENCIÁRIO. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO RECURSO ESPECIAL REPETITIVO. ENUNCIADO ADMINISTRATIVO 3/STJ. REAFIRMAÇÃO DA DER (DATA DE ENTRADA DO REQUERIMENTO). CABIMENTO. RECURSO ESPECIAL PROVIDO. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO ACOLHIDOS, SEM EFEITO MODIFICATIVO.
1. Embargos de declaração opostos pelo INSS, em que aponta obscuridade e contradição quanto ao termo inicial do benefício reconhecido após reafirmada a data de entrada do requerimento.
2. É possível a reafirmação da DER (Data de Entrada do Requerimento)
para o momento em que implementados os requisitos para a concessão do benefício, mesmo que isso se dê no interstício entre o ajuizamento da ação e a entrega da prestação jurisdicional nas instâncias ordinárias, nos e a entrega da prestação jurisdicional nas instâncias ordinárias, nos termos dos arts. 493 e 933 do CPC/2015, observada a causa de pedir.
3. Conforme delimitado no acórdão embargado, quanto aos valores retroativos, não se pode considerar razoável o pagamento de parcelas pretéritas, pois o direito é reconhecido no curso do processo, após o
ajuizamento da ação, devendo ser fixado o termo inicial do benefício pela decisão que reconhecer o direito, na data em que preenchidos os requisitos para concessão do benefício, em diante, sem pagamento de valores pretéritos.
4. O prévio requerimento administrativo já foi tema decidido pelo Supremo Tribunal Federal, julgamento do RE 641.240/MG. Assim, mister o prévio requerimento administrativo, para posterior ajuizamento da ação, nas hipóteses ali delimitadas, o que não corresponde à tese sustentada de que a
reafirmação da DER implica na burla do novel requerimento.
5. Quanto à mora, é sabido que a execução contra o INSS possui dois tipos de obrigações: a primeira consiste na implantação do benefício, a segunda, no pagamento de parcelas vencidas a serem liquidadas e quitadas pela via do precatório ou do RPV. No caso de o INSS não efetivar a implantação do benefício, primeira obrigação oriunda de sua condenação, no prazo razoável de até quarenta e cinco dias, surgirão, a partir daí, parcelas vencidas oriundas de sua mora. Nessa hipótese deve haver a fixação dos juros, embutidos no requisitório de pequeno valor.
6. Quanto à obscuridade apontada, referente ao momento processual oportuno para se reafirmar a DER, afirma-se que o julgamento do recurso de apelação pode ser convertido em diligência para o fim de produção da prova.
7. Embargos de declaração acolhidos, sem efeito modificativo".
(STJ, EDcl no RECURSO ESPECIAL Nº 1727063 - SP (2018/0046508-9), RELATOR: MINISTRO MAURO CAMPBELL MARQUES, julgado em 19.05.2020) – grifei e destaquei

Cito, ainda, precedente desta Corte Regional:

"PREVIDENCIÁRIO. PROCESSO CIVIL. EMBARGOS DE
DECLARAÇÃO. PRELIMINARES. SOBRESTAMENTO DO FEITO. FALTA DE INTERESSE DE AGIR. JULGAMENTO EXTRA PETITA. REAFIRMAÇÃO DA DER. APLICAÇÃO DE FATO SUPERVENIENTE. POSSIBILIDADE. JUROS DE MORA. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS.
I - O objetivo dos embargos de declaração, de acordo com o art. 1.022 do Novo Código de Processo Civil de 2015, é sanar eventual obscuridade, contradição, omissão ou erro material.
II - Prejudicada a presente preliminar de sobrestamento do feito, tendo em vista a publicação do Acórdão correspondente ao Tema 995-STJ, eis que não se exige o trânsito em julgado do acórdão paradigma para aplicação da tese firmada aos processos em curso, mormente em se tratando de tema
com repercussão geral reconhecida." (...)  ( Destacado)

Considerando a ausência de impugnação aos fundamentos da decisão recorrida, que tratava de questão diversa, é caso de  não conhecer do recurso.

Nessa esteira, é  pacífica a jurisprudência quanto ao não conhecimento de recurso cujas razões são dissociadas da matéria decidida no julgado recorrido ou se há deficiência na fundamentação.

Nesse sentido, é o julgado desta Colenda Turma que ora transcrevo:

"PREVIDENCIÁRIO. APOSENTADORIA POR INVALIDEZ. PROCESSUAL. APELAÇÃO NÃO CONHECIDA. RAZÕES DISSOCIADAS.

1. Razões da apelação dissociadas da matéria tratada na sentença. Incidência da súmula nº 284 do Supremo Tribunal Federal.

2. Apelação do Instituto Nacional do Seguro Social - INSS não conhecida.  ACÓRDÃO

Vistos        e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas,        a Sétima Turma, por unanimidade, decidiu não conhecer da apelação da autarquia, nos termos do relatório e voto  que       ficam fazendo parte integrante do presente julgado." (AP nº 5000862-07.2018.4.03.9999, Rel: Des. Fed. Paulo Domingues, julgamento em 01/07/2020)

Passo à análise dos aclaratórios opostos pelo autor.

OPÇÃO  PELO  BENEFÍCIO MAIS VANTAJOSO

Consta da decisão embargada que  em 15/08/2011  (DER), a parte autora tem direito à aposentadoria integral por tempo de contribuição (CF/88, art. 201, § 7º, inc. I, com redação dada pela EC 20/98) e que o cálculo do benefício deve ser feito de acordo com a Lei 9.876/99, com a incidência do fator previdenciário, porque a DER é anterior a 18/06/2015, dia do início da vigência da MP 676/2015, que incluiu o art. 29-C na Lei 8.213/91.
 

Demais disso, também consta que em 18/06/2015 (reafirmação da DER), a parte autora tem direito à aposentadoria integral por tempo de contribuição (CF/88, art. 201, § 7º, inc. I, com redação dada pela EC 20/98) e que o  cálculo do benefício deve ser feito de acordo com a Lei 9.876/99, garantido o direito a não incidência do fator previdenciário, caso mais vantajoso, uma vez que a pontuação totalizada é superior a 95 pontos e o tempo mínimo de contribuição foi observado (Lei 8.213/91, art. 29-C, inc. I, incluído pela Lei 13.183/2015) , razão pela qual ele poderá, com fundamento no artigo 124, inciso II, da Lei nº 8.213/91, optar pelo benefício que entender mais vantajoso.

No mais, não há, no acórdão embargado, omissão, obscuridade ou contradição a esclarecer via embargos de declaração, os quais não podem ser acolhidos com o propósito de instaurar nova discussão sobre a controvérsia jurídica já apreciada, e ou com fim de prequestionamento, se não restarem evidenciadas, como no caso, as hipóteses indicadas no art. art. 1.022 do CPC/2015.

E vale observar que, embora os embargos de declaração, via de regra, não se prestem à modificação do julgado, essa possibilidade há que ser admitida se e quando evidenciado um equívoco manifesto, de cuja correção também advém a modificação do julgado, como é o caso dos autos, sendo certo que foi previamente observada a exigência contida no parágrafo 2º do artigo 1.023 do CPC/2015:

O juiz intimará o embargado para, querendo, manifestar-se, no prazo de 5 (cinco) dias, sobre os embargos opostos, caso seu eventual acolhimento implique a modificação da decisão embargada.

Diante do exposto, com fundamento no art. 932, III, do CPC/2015,  não conheço dos aclaratórios opostos pela  autarquia e ACOLHO  os embargos do autor, sem  efeitos infringentes, declarando o acórdão, para  conceder-lhe o direito de opção pelo benefício que considerar mais vantajoso,  a teor do art. 124, Lei nº 8.213/91, observadas as particularidades expendidas no voto.

É COMO VOTO.