0001812-51.2012.4.03.6139/TRF3: PREVIDENCIÁRIO...

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL DA 3ª REGIÃO

D.E.

Publicado em 14/06/2016

AGRAVO LEGAL EM APELAÇÃO/REEXAME NECESSÁRIO Nº 0001812-51.2012.4.03.6139/SP

2012.61.39.001812-3/SP

RELATOR	:	Desembargador Federal GILBERTO JORDAN
AGRAVANTE	:	MAGNA SANDRINE LOPES DE ALMEIDA incapaz
ADVOGADO	:	SP061676 JOEL GONZALEZ e outro(a)
PARTE RÉ	:	Instituto Nacional do Seguro Social - INSS
ADVOGADO	:	SP270356 ANDRESSA GURGEL DE OLIVEIRA GONZALEZ ALVES e outro(a)
	:	SP000030 HERMES ARRAIS ALENCAR
REPRESENTANTE	:	ERCILIA RODRIGUES DE ALMEIDA
ADVOGADO	:	SP061676 JOEL GONZALEZ e outro(a)
REMETENTE	:	JUIZO FEDERAL DA 1 VARA DE ITAPEVA >39ªSSJ>SP
AGRAVADA	:	DECISÃO DE FOLHAS
No. ORIG.	:	00018125120124036139 1 Vr ITAPEVA/SP

EMENTA

PREVIDENCIÁRIO.PROCESSUAL CIVIL. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO RECEBIDOS COMO AGRAVO LEGAL. INSURGÊNCIA VOLTADA CONTRA O MÉRITO. BENEFÍCIO ASSISTENCIAL. DEFICIÊNCIA NÃO COMPROVADA.PODERES DO RELATOR. ILEGALIDADE OU ABUSO DE PODER NÃO CARACTERIZADOS.

1 - Embargos de declaração em que são veiculadas insurgências quanto ao meritum causae. Recebimento do recurso como agravo previsto no art. 557, §1º, do Código de Processo Civil. Precedentes do STF e STJ.

2 - É dado ao relator, na busca pelo processo célere e racional, decidir monocraticamente o recurso interposto, quer negando-lhe seguimento, desde que em descompasso com súmula ou com jurisprudência dominante do respectivo tribunal, do Supremo Tribunal Federal, ou de Tribunal Superior, quer lhe dando provimento, na hipótese de decisão contrária "à súmula ou com jurisprudência dominante do respectivo tribunal, do Supremo Tribunal Federal, ou de Tribunal Superior.

3 - O denominado agravo legal tem o propósito de submeter ao órgão colegiado o controle da extensão dos poderes do relator e, bem assim, a legalidade da decisão monocrática proferida, não se prestando, afora essas circunstâncias, à rediscussão, em si, de matéria já decidida.

4 - Decisão que não padece de qualquer ilegalidade ou abuso de poder, estando seus fundamentos em consonância com a jurisprudência pertinente à matéria devolvida a este E. Tribunal.

5 - Agravo legal improvido.

ACÓRDÃO

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia Nona Turma do Tribunal Regional Federal da 3ª Região, por unanimidade, receber os embargos de declaração como agravo e negar-lhe provimento, nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

São Paulo, 30 de maio de 2016.

GILBERTO JORDAN
Desembargador Federal

Documento eletrônico assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2/2001 de 24/08/2001, que instituiu a Infra-estrutura de Chaves Públicas Brasileira - ICP-Brasil, por:
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Data e Hora:	01/06/2016 14:34:03

AGRAVO LEGAL EM APELAÇÃO/REEXAME NECESSÁRIO Nº 0001812-51.2012.4.03.6139/SP

2012.61.39.001812-3/SP

RELATOR	:	Desembargador Federal GILBERTO JORDAN
AGRAVANTE	:	MAGNA SANDRINE LOPES DE ALMEIDA incapaz
ADVOGADO	:	SP061676 JOEL GONZALEZ e outro(a)
PARTE RÉ	:	Instituto Nacional do Seguro Social - INSS
ADVOGADO	:	SP270356 ANDRESSA GURGEL DE OLIVEIRA GONZALEZ ALVES e outro(a)
	:	SP000030 HERMES ARRAIS ALENCAR
REPRESENTANTE	:	ERCILIA RODRIGUES DE ALMEIDA
ADVOGADO	:	SP061676 JOEL GONZALEZ e outro(a)
REMETENTE	:	JUIZO FEDERAL DA 1 VARA DE ITAPEVA >39ªSSJ>SP
AGRAVADA	:	DECISÃO DE FOLHAS
No. ORIG.	:	00018125120124036139 1 Vr ITAPEVA/SP

RELATÓRIO

Trata-se de embargos de declaração opostos pela parte autora contra a decisão monocrática que deu provimento à remessa oficial e à apelação do INSS, em ação objetivando a concessão do benefício assistencial previsto no art. 203, V, da Constituição Federal.

Em suas razões, admitem os embargantes o caráter infringente do recurso e sustenta o desacerto da decisão impugnada.

É o relatório.

VOTO

Inicialmente, considerando que as razões de embargos de declaração alinhadas pelo autor se voltam contra o meritum causae, recebo a insurgência como agravo legal, atento aos princípios da fungibilidade recursal e economia processual. Nesse sentido, são os precedentes: STF, Rcl nº 5150, Rel. Min. Ellen Gracie, 2ª Turma, DJ-e 25/09/2008, p. 217; STJ, EDcl no Agravo de Instrumento nº 1.332.421, Rel. Min. Castro Meira, DJ-e 10/12/2010.

No mais, a decisão ora recorrida, no ponto controvertido, encontra-se fundamentada nos seguintes termos:

"Vistos, na forma do art. 557 do CPC.

Inicialmente, cumpre ressaltar que a Lei nº 9.028, de 12 de abril de 1995, em seu art. 6º, determina a intimação pessoal dos membros da Advocacia-Geral da União em qualquer caso, excetuada a hipótese prevista em seu § 2º, acrescentado pela Medida Provisória n° 2.180-35, de 24 de agosto de 2001 (vigente na forma do art 2º da EC nº 32/01), que assim dispõe: "As intimações a serem concretizadas fora da sede do juízo serão feitas, necessariamente, na forma prevista no art. 237, inciso II, do Código de Processo Civil".

Com o advento da Lei nº 10.910, de 15 de julho de 2004, os ocupantes dos cargos das carreiras de Procurador Federal e de Procurador do Banco Central do Brasil passaram a ser intimados e notificados pessoalmente, nos processos em que atuem a pretexto das atribuições de seus cargos.

Disciplinando as intimações e notificações dos Procuradores da Fazenda Nacional, inclusive no que diz respeito aos processos administrativos, a Lei nº 11.033, de 21 de dezembro de 2004, a seu turno, estabeleceu que aquelas se dariam pessoalmente, mediante a entrega dos autos com vista.

Verifico que o INSS foi intimado pessoalmente da r. sentença por meio de retirada dos autos de Cartório, ocorrida em 24/03/2015, sendo, portanto, tempestiva a apelação protocolizada em 31/03/2015. Ademais, a intimação do órgão administrativo para cumprimento da tutela não se confunde com a intimação da Autarquia, que se dá na figura do Procurador Federal.

Afasto a preliminar de falta de interesse de agir, arguida pelo Ministério Público Federal, considerando que o réu apresentou contestação, insurgindo-se contra o mérito da demanda, restando, portanto, resistida a pretensão (RE 631.240).

A República Federativa do Brasil, conforme disposto no art. 1º, III, da Constituição Federal, tem como um de seus fundamentos a dignidade da pessoa humana que, segundo José Afonso da Silva, consiste em:

"um valor supremo que atrai o conteúdo de todos os direitos fundamentais do homem, desde o direito à vida. 'Concebido como referência constitucional unificadora de todos os direitos fundamentais [observam Gomes Canotilho e Vital Moreira], o conceito de dignidade da pessoa humana obriga a uma densificação valorativa que tenha em conta o seu amplo sentido normativo-constitucional e não uma qualquer idéia apriorística do homem, não podendo reduzir-se o sentido da dignidade humana à defesa dos direitos pessoais tradicionais, esquecendo-a nos casos de direitos sociais, ou invocá-la para construir teoria do núcleo da personalidade individual, ignorando-a quando se trate de garantir as bases da existência humana. Daí decorre que a ordem econômica há de ter por fim assegurar a todos existência digna (art. 170), a ordem social visará a realização da justiça social (art. 193), a educação, o desenvolvimento da pessoa e seu preparo para o exercício da cidadania (art. 205) etc., não como meros enunciados formais, mas como indicadores do conteúdo normativo eficaz da dignidade da pessoa humana.'"

(Curso de Direito Constitucional Positivo. 13ª ed., São Paulo: Malheiros, 1997, p. 106-107).

Para tornar efetivo este fundamento, diversos dispositivos foram contemplados na elaboração da Carta Magna, dentre eles, o art. 7º, IV, que dispõe sobre as necessidades vitais básicas como moradia, alimentação, educação, saúde, lazer, vestuário, higiene, transporte e previdência social e o art. 203, IV, que instituiu o benefício do amparo social.

A Lei nº 6.179/74 instituiu, em nosso ordenamento jurídico, a renda mensal vitalícia, passando a ser amparados pela Previdência Social os maiores de 70 anos e os inválidos, definitivamente incapacitados para o trabalho, desde que não exercessem atividades remuneradas ou não auferissem rendimentos. O valor do benefício correspondia à metade do maior salário-mínimo vigente no país, arredondada para a unidade de cruzeiro imediatamente superior, não podendo ultrapassar 60% do valor do salário-mínimo do local de pagamento.

Com a promulgação da Carta Magna, em 05 de outubro de 1988, o valor do benefício foi aumentado para 1 (um) salário-mínimo, pelo art. 203, inciso V:

"Art. 203. A assistência social será prestada a quem dela necessitar, independentemente de contribuição à seguridade social, e tem por objetivos:

V - a garantia de um salário mínimo de benefício mensal à pessoa portadora de deficiência e ao idoso que comprovem não possuir meios de prover à própria manutenção ou de tê-la provida por sua família, conforme dispuser a lei."

Entretanto, o supracitado inciso, por ser uma norma constitucional de eficácia limitada, dependia da edição de uma norma posterior para produzir os seus efeitos.

O art. 139 da Lei n.º 8.213/91 dispunha que a renda mensal vitalícia continuaria integrando o elenco de benefícios da Previdência Social, até que o artigo constitucional fosse regulamentado.

A Lei nº 8.742, de 7 de dezembro de 1993, deu eficácia ao inciso V do art. 203 da Constituição Federal e extinguiu a renda mensal vitalícia em seu art. 40, resguardando, entretanto, o direito daqueles que o requeressem até o dia 31 de dezembro de 1995, desde que preenchidos os requisitos previstos na Lei Previdenciária.

A Lei de Assistência foi regulamentada pelo Decreto nº 1.744, de 8 de dezembro de 1995 e, posteriormente, pelo Decreto nº 6.214, de 26 de setembro de 2007.

O art. 20 da Lei Assistencial e o art. 1º de seu decreto regulamentar estabeleceram os requisitos para a concessão do benefício, quais sejam: ser o requerente portador de deficiência ou idoso, com 70 anos ou mais e que comprove não possuir meios de prover a própria manutenção e nem tê-la provida por sua família. A idade mínima de 70 anos foi reduzida para 67 anos, a partir de 1º de janeiro de 1998, pelo art. 1º da Lei nº 9.720/98 e, posteriormente, para 65 anos, através do art. 34 da Lei nº 10.741 de 01 de outubro de 2003, mantida, inclusive, por ocasião da edição da Lei nº 12.435, de 6 de julho de 2011.

Os mesmos dispositivos legais disciplinaram o que consideram como pessoa portadora de deficiência, família e ausência de condições de se manter ou de ser provido pela sua família.

Pessoa portadora de deficiência é a incapacitada para a vida independente e para o trabalho, em decorrência de impedimentos de longo prazo de natureza física, mental, intelectual ou sensorial, os quais, em interação com diversas barreiras, podem obstruir sua participação plena e efetiva na sociedade em igualdade de condições com as demais pessoas, na redação dada pela Lei nº 12.470, de 31 de agosto de 2011.

O impedimento de longo prazo, a seu turno, é aquele que produz seus efeitos pelo prazo mínimo de 2 (dois) anos (§10º).

A incapacidade para a vida independente, por sua vez, não há que ser entendida como aquela que impeça a execução de todos os atos da vida diária, para os quais se faria necessário o auxílio permanente de terceiros, mas a impossibilidade de prover o seu sustento sem o amparo de alguém.

Neste sentido, o entendimento do C. Superior Tribunal de Justiça, em julgado da lavra do Ministro Relator Gilson Dipp (5ª Turma, REsp nº 360.202, 04.06.2002, DJU 01.07.2002, p. 377), oportunidade em que se consignou: "O laudo pericial que atesta a incapacidade para a vida laboral e a capacidade para a vida independente, pelo simples fato da pessoa não necessitar da ajuda de outros para se alimentar, fazer sua higiene ou se vestir, não pode obstar a percepção do benefício, pois, se esta fosse a conceituação de vida independente, o benefício de prestação continuada só seria devido aos portadores de deficiência tal, que suprimisse a capacidade de locomoção do indivíduo - o que não parece ser o intuito do legislador".

No que se refere à hipossuficiência econômica, de acordo com a Medida Provisória nº 1.473-34, de 11.08.97, transformada na Lei nº 9.720, em 30.11.98, definiu-se o conceito de família como o conjunto de pessoas elencadas no art. 16 da Lei nº 8.213/91, desde que vivendo sob o mesmo teto. Com a superveniência da Lei nº 12.435/2011, fora estabelecido, expressamente para os fins do art. 20, caput, da Lei Assistencial, ser a família composta pelo requerente, cônjuge ou companheiro, os pais e, na ausência de um deles, a madrasta ou o padrasto, os irmãos solteiros, os filhos e enteados solteiros e os menores tutelados, desde que vivam sob o mesmo teto (art. 20, §1º).

Já no que diz respeito ao limite de ¼ do salário mínimo per capita como critério objetivo, anoto que fora ajuizada a Ação Direta de Inconstitucionalidade nº 1.232-1/DF, pelo Procurador-Geral da República, julgada improcedente pelo Supremo Tribunal Federal, que declarou a constitucionalidade do §3º do art. 20 da Lei nº 8.742/93.

Os debates, entretanto, não cessaram, por ser tormentosa a questão e envolver princípios fundamentais contidos na Carta da República, situação que culminou, inclusive, com o reconhecimento, pelo mesmo STF, da ocorrência de repercussão geral.

A Suprema Corte acabou por declarar a inconstitucionalidade do referido dispositivo legal, inclusive por considerar defasada essa forma meramente aritmética de se apreciar a situação de miserabilidade dos idosos ou deficientes que visam a concessão do benefício assistencial (Plenário, RCL 4374, j. 18.04.2013, DJE de 04/09/2013).

No entanto, é preciso que se tenha a possibilidade de ao menos entrever, a partir da renda informada, eventual quadro de pobreza em função da situação específica de quem pleiteia o benefício, até que o Poder Legislativo estabeleça novas regras.

Para tanto, faz-se necessário o revolvimento de todo o conjunto probatório, através do qual se possa aferir eventual miserabilidade. E assim o é diante do princípio constitucional da dignidade da pessoa humana, já mencionado no início desta decisão, com vistas à garantia de suas necessidades básicas de subsistência, o que leva o julgador a interpretar a normação legal de sorte a conceder proteção social ao cidadão economicamente vulnerável.

Por outro lado, observo que a Lei nº 12.470, de 31 de agosto de 2011, passou a considerar como de "baixa renda" a família inscrita no Cadastro Único para Programas Sociais do Governo Federal cuja renda mensal seja de até 2 (dois) salários mínimos, ainda que para os fins específicos de custeio ali limitado. Na mesma trilha, as Leis que criaram o Bolsa Família (10.836/04), Programa Nacional de Acesso à Alimentação (10.689/03) e o Bolsa Escola (10.219/01) estabeleceram parâmetros mais coerentes de renda familiar mínima quanto em cotejo com aquele estabelecido de ¼ do salário mínimo, agora declarado inconstitucional.

Por fim, o Supremo Tribunal Federal no julgamento do RE nº 580.963/PR (DJe 14.11.2013), assentou a inconstitucionalidade por omissão do artigo 34, parágrafo único, do Estatuto do Idoso, considerando a "inexistência de justificativa plausível para discriminação dos portadores de deficiência em relação aos idosos, bem como dos idosos beneficiários da assistência social em relação aos idosos titulares de benefícios previdenciários no valor de até um salário mínimo." Assim, entendo que deve ser excluído do cômputo da renda per capita o valor decorrente de benefício de valor mínimo recebido por idoso ou inválido, pertencente ao núcleo familiar.

Feitas essas considerações, passo à análise do conjunto probatório formado nestes autos.

No presente caso, foram produzidos vários laudos periciais. No primeiro deles (fls. 106/109), constatou-se que a autora era portadora de luxação côngenita de quadril direito, concluindo o expert pela incapacidade parcial e permanente para o labor. A demandante contava à época com 12 anos de idade e cursava a 5ª série.

No laudo pericial de fls. 228/238, realizado quando a requerente já possuía 18 anos de idade e primeiro grau completo, concluiu o perito que a incapacidade é parcial e temporária, uma vez que a autora pode ter corrigido o problema de saúde por procedimento cirúrgico, o qual se recusa a fazer. O expert relata que a requerente tem atualmente restrição apenas para carregamento de peso e necessidade de deambular grandes distâncias, podendo realizar quaisquer atividades, desde que respeitadas as restrições. A demandante relatou também ao perito que nunca trabalhou e que "não concluiu seus estudos, pois casou com seu marido e o mesmo não quer que ela termine seus estudos".

Já o laudo pericial de fls. 248/253, realizado por ortopedista, atesta que a autora não apresenta incapacidade.

Do conjunto probatório dos autos, verifica-se que a doença que acomete a demandante não limitou de forma efetiva sua participação na sociedade, uma vez que cursou o primeiro grau completo e não estuda hoje por motivos alheios à alegada incapacidade.

Ademais, em que pese não ser a autora obrigada a realizar o procedimento cirúrgico recomendado, pode exercer atividades laborativas com restrições.

Por outro lado, a demandante conta com 20 anos de idade, não possuindo idade mínima para concessão do benefício.

Desta forma, de rigor a reforma do decisum.

Isento a autora dos ônus da sucumbência, em razão de ser beneficiária da assistência judiciária gratuita.

Ante o exposto, nos termos do art. 557 do Código de Processo Civil, dou provimento à remessa oficial e à apelação do réu, para reformar a sentença e julgar improcedente o pedido. Revogo a tutela antecipada. Comunique-se ao INSS.

Após as formalidades legais, transitada em julgado a presente decisão, baixem os autos à origem".

No caso dos autos, a decisão agravada não padece de qualquer ilegalidade ou abuso de poder, estando seus fundamentos em consonância com a jurisprudência pertinente à matéria devolvida a este E. Tribunal.

Ante o exposto, recebo os embargos de declaração como agravo e nego-lhe provimento.

É o voto.

GILBERTO JORDAN
Desembargador Federal

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D.E.

Publicado em 14/06/2016

AGRAVO LEGAL EM APELAÇÃO/REEXAME NECESSÁRIO Nº 0001812-51.2012.4.03.6139/SP

2012.61.39.001812-3/SP

RELATOR	:	Desembargador Federal GILBERTO JORDAN
AGRAVANTE	:	MAGNA SANDRINE LOPES DE ALMEIDA incapaz
ADVOGADO	:	SP061676 JOEL GONZALEZ e outro(a)
PARTE RÉ	:	Instituto Nacional do Seguro Social - INSS
ADVOGADO	:	SP270356 ANDRESSA GURGEL DE OLIVEIRA GONZALEZ ALVES e outro(a)
	:	SP000030 HERMES ARRAIS ALENCAR
REPRESENTANTE	:	ERCILIA RODRIGUES DE ALMEIDA
ADVOGADO	:	SP061676 JOEL GONZALEZ e outro(a)
REMETENTE	:	JUIZO FEDERAL DA 1 VARA DE ITAPEVA >39ªSSJ>SP
AGRAVADA	:	DECISÃO DE FOLHAS
No. ORIG.	:	00018125120124036139 1 Vr ITAPEVA/SP

EMENTA

4 - Decisão que não padece de qualquer ilegalidade ou abuso de poder, estando seus fundamentos em consonância com a jurisprudência pertinente à matéria devolvida a este E. Tribunal.

5 - Agravo legal improvido.

ACÓRDÃO

São Paulo, 30 de maio de 2016.

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