PROCESSUAL CIVIL. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. REVISÃO. APOSENTADORIA POR TEMPO DE SERVIÇO. ANULADA DECISÃO DE DESAPOSENTAÇÃO. RECONHECIMENTO DE TEMPO DE...

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia Sétima Turma do Tribunal Regional Federal da 3ª Região, por unanimidade, acolher parcialmente os embargos de declaração, atribuindo-lhes efeitos infringentes, para dar parcial provimento à apelação da parte autora, nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

O Exmo. Sr. Desembargador Federal Toru Yamamoto (Relator):

Trata-se de embargos de declaração opostos pela parte autora, em face de decisão de fls. 284/285, que acolheu os embargos de declaração do INSS para não mais admitir a possibilidade de desaposentação e negar provimento à apelação da parte autora para manter a improcedência total da sentença.

Alega a parte embargante, em síntese, que na inicial a conversão de sua aposentadoria por tempo de contribuição em aposentadoria especial, considerando o reconhecimento da atividade especial no período de 12/03/1984 a 01/08/2011, data da entrada do requerimento, ou sua conversão de tempo especial em tempo comum, para novo cálculo do benefício, com nova renda mensal inicial.

Devidamente intimado, o INSS deixou de se manifestar.

É o relatório.

O Exmo. Sr. Desembargador Federal Toru Yamamoto (Relator):

Trata-se de embargos de declaração opostos pela parte autora, em face de decisão de fls. 284/285, que acolheu os embargos de declaração do INSS para não mais admitir a possibilidade de desaposentação e negar provimento à apelação da parte autora para manter a improcedência total da sentença.

Neste caso, presente hipótese contida no artigo 535 do Código de Processo Civil (artigo 1.022 do CPC atual), a autorizar o provimento dos embargos de declaração.

In casu, pleiteou a parte autora na inicial o reconhecimento do trabalho em condições especiais de 12/03/1984 a 01/08/2011, para ser acrescido o percentual aos períodos já reconhecidos pela autarquia, com a conversão da aposentadoria em especial ou a majoração da RMI do benefício.

O acórdão embargado afastou o julgamento da desaposentação e negou provimento à apelação da parte autora, mantendo a sentença que julgou improcedente o pedido.

Assim, o v. acórdão embargado omitiu-se com relação ao pedido de reconhecimento do exercício de atividade especial, no período de 12/03/1984 a 01/08/2011.

A aposentadoria especial foi instituída pelo artigo 31 da Lei nº 3.807/60.

O critério de especificação da categoria profissional com base na penosidade, insalubridade ou periculosidade, definidas por Decreto do Poder Executivo, foi mantido até a edição da Lei nº 8.213/91, ou seja, as atividades que se enquadrassem no decreto baixado pelo Poder Executivo seriam consideradas penosas, insalubres ou perigosas, independentemente de comprovação por laudo técnico, bastando, assim, a anotação da função em CTPS ou a elaboração do então denominado informativo SB-40.

O Poder Executivo baixou os Decretos números 53.831/64 e 83.080/79, relacionando os serviços considerados penosos, insalubres ou perigosos.

Embora o artigo 57 da Lei nº 8.213/91 tenha limitado a aposentadoria especial às atividades profissionais sujeitas a condições especiais que prejudiquem a saúde ou a integridade física, o critério anterior continuou ainda prevalecendo.

De notar que, da edição da Lei nº 3.807/60 até a última CLPS, que antecedeu à Lei nº 8.213/91, o tempo de serviço especial foi sempre definido com base nas atividades que se enquadrassem no decreto baixado pelo Poder Executivo, como penosas, insalubres ou perigosas, independentemente de comprovação por laudo técnico.

A própria Lei nº 8.213/91, em suas disposições finais e transitórias, estabeleceu, em seu artigo 152, que a relação de atividades profissionais prejudiciais à saúde ou à integridade física deverá ser submetida à apreciação do Congresso Nacional, prevalecendo, até então, a lista constante da legislação em vigor para aposentadoria especial.

Os agentes prejudiciais à saúde foram relacionados no Decreto nº 2.172, de 05/03/1997 (art. 66 e Anexo IV), mas por se tratar de matéria reservada à lei, tal decreto somente teve eficácia a partir da edição da Lei n 9.528, de 10/12/1997.

Destaque-se que o artigo 57 da Lei nº 8.213/91, em sua redação original, deixou de fazer alusão a serviços considerados perigosos, insalubres ou penosos, passando a mencionar apenas atividades profissionais sujeitas a condições especiais que prejudiquem a saúde ou a integridade física, sendo que o artigo 58 do mesmo diploma legal, também em sua redação original, estabelecia que a relação dessas atividades seria objeto de lei específica.

A redação original do artigo 57 da Lei nº 8.213/91 foi alterada pela Lei nº 9.032/95 sem que até então tivesse sido editada lei que estabelecesse a relação das atividades profissionais sujeitas a condições especiais que prejudiquem a saúde ou a integridade física, não havendo dúvidas até então que continuavam em vigor os Decretos nºs 53.831/64 e 83.080/79. Nesse sentido, confira-se a jurisprudência: STJ; Resp 436661/SC; 5ª Turma; Rel. Min. Jorge Scartezzini; julg. 28.04.2004; DJ 02.08.2004, pág. 482.

É de se ressaltar, quanto ao nível de ruído, que a jurisprudência já reconheceu que o Decreto nº 53.831/64 e o Decreto nº 83.080/79 vigeram de forma simultânea, ou seja, não houve revogação daquela legislação por esta, de forma que, constatando-se divergência entre as duas normas, deverá prevalecer aquela mais favorável ao segurado (STJ - REsp. n. 412351/RS; 5ª Turma; Rel. Min. Laurita Vaz; julgado em 21.10.2003; DJ 17.11.2003; pág. 355).

O Decreto nº 2.172/97, que revogou os dois outros decretos anteriormente citados, passou a considerar o nível de ruídos superior a 90 dB(A) como prejudicial à saúde.

Por tais razões, até ser editado o Decreto nº 2.172/97, considerava-se a exposição a ruído superior a 80 dB(A) como agente nocivo à saúde.

Todavia, com o Decreto nº 4.882, de 18/11/2003, houve nova redução do nível máximo de ruídos tolerável, uma vez que por tal decreto esse nível voltou a ser de 85 dB(A) (art. 2º do Decreto nº 4.882/2003, que deu nova redação aos itens 2.01, 3.01 e 4.00 do Anexo IV do Regulamento da Previdência Social, aprovado pelo Decreto n. 3.048/99).

Houve, assim, um abrandamento da norma até então vigente, a qual considerava como agente agressivo à saúde a exposição acima de 90 dB(A), razão pela qual vinha adotando o entendimento segundo o qual o nível de ruídos superior a 85 dB(A) a partir de 05/03/1997 caracterizava a atividade como especial.

Ocorre que o C. STJ, no julgamento do Recurso Especial nº 1.398.260/PR, sob o rito do artigo 543-C do CPC, decidiu não ser possível a aplicação retroativa do Decreto nº 4.882/03, de modo que no período de 06/03/1997 a 18/11/2003, em consideração ao princípio tempus regit actum, a atividade somente será considerada especial quando o ruído for superior a 90 dB(A).

Nesse sentido, segue a ementa do referido julgado:

Destaco, ainda, que o uso de equipamento de proteção individual não descaracteriza a natureza especial da atividade a ser considerada, uma vez que tal tipo de equipamento não elimina os agentes nocivos à saúde que atingem o segurado em seu ambiente de trabalho, mas somente reduz seus efeitos. Nesse sentido, precedentes desta E. Corte (AC nº 2000.03.99.031362-0/SP; 1ª Turma; Rel. Des. Fed. André Nekatschalow; v.u; J. 19.08.2002; DJU 18.11) e do Colendo Superior Tribunal de Justiça: REsp 584.859/ES, Rel. Ministro Arnaldo Esteves Lima, Quinta Turma, julgado em 18/08/2005, DJ 05/09/2005 p. 458).

Sendo o requerimento do beneficio posterior à Lei 8.213/91, deve ser aplicado o fator de conversão de 1,40, mais favorável ao segurado, como determina o artigo 70 do Decreto nº 3048/99, com a redação dada pelo Decreto nº 4.827/03.

No presente caso, a parte autora apresentou Perfil Profissiográfico Previdenciário - PPP (fls. 42/43 e 76/79), demonstrando a atividade do autor como eletricista no período de 01/12/1987 a 01/08/2011 (data do início do benefício), estando exposto a tensão acima de 250 Volts.

Nesse sentido, cumpre ressaltar que embora a eletricidade não conste expressamente do rol de agentes nocivos previstos nos Decretos nº 2.172/97 e nº 3.048/99, o entendimento é que a partir de 05/03/1997 a exposição à tensão superior a 250 volts encontra enquadramento no disposto na Lei nº 7.369/85 e no Decreto nº 93.412/86.

Ademais, o rol trazido no Decreto nº 2.172/97 é exemplificativo e não exaustivo, conforme decidido pelo C. STJ em sede de recurso representativo de controvérsia repetitiva (RESP N. 1.306.113/SC), o fato de nele não ter sido previsto o agente agressivo eletricidade não afasta a possibilidade de se reconhecer a especial idade do trabalho que importe sujeição do trabalhador à tensão superior a 250 volts, desde que comprovada exposição de forma habitual e permanente a esse fator de risco. Sobre o tema, assim te se manifestado o C. STJ:

Nesse sentido, observando que a exposição a altas tensões elétricas, que tem o caráter de periculosidade, que tem sua caracterização em atividade especial independe de exposição do trabalhador durante toda a jornada de trabalho, pois que o mínimo contato com tal agente oferece potencial risco de morte, justificando a contagem especial.

A exposição ao risco de choques elétricos de voltagem superior a 250 volts não deixou de ser perigosa, só por não ter sido catalogada pelo Regulamento. Não é só potencialmente lesiva, como potencialmente letal, e o risco de vida, diário, constante, permanente, a que se submete o trabalhador, sem dúvida lhe ocasiona danos à saúde que devem ser compensados com a proporcional redução do tempo exigido para ser inativado.

Por seu turno, o período de 12/03/1984 a 30/11/1986 deve ser considerado como tempo de serviço comum, visto que o autor, na função de "leiturista", encontrava-se exposto a tensão acima de 127 Volts, mas superior a 250 Volts, tal como exige a legislação previdenciária.

Assim, diante do alegado, o autor faz jus ao reconhecimento da atividade especial no período de 01/12/1987 a 01/08/2011, devendo ser acrescido aos períodos já reconhecidos administrativamente pelo INSS como atividade especial, totalizando 24 (vinte e quatro) anos, 01 (um) mês e 06 (seis) dias, não constituindo tempo suficiente de no mínimo 25 (vinte e cinco) anos de atividade especial, para a concessão da aposentadoria especial. No entanto, faz jus à conversão do tempo de serviço especial em tempo de serviço comum, a ser acrescido ao tempo de serviço reconhecido administrativamente pelo INSS, para a revisão do benefício, com novo cálculo da renda mensal inicial.

Diante do exposto, acolho parcialmente os embargos de declaração para sanar a omissão apontada e, atribuindo-lhes efeitos infringentes, dar parcial provimento à apelação da parte autora, para reconhecer como especial o período de 01/12/1987 a 01/08/2011, nos termos da fundamentação.

É o voto.