PREVIDENCIÁRIO. PROCESSUAL CIVIL. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. REVISÃO. OPÇÃO PELO MELHOR BENEFÍCIO. RETROAÇÃO DA DIB. REVISÃO PROCEDENTE. APLICAÇÃO DO IRSM...

APELAÇÃO CÍVEL (198) Nº 0006889-49.2012.4.03.6104

RELATOR: Gab. 36 - DES. FED. LUCIA URSAIA

APELANTE: SUELI MACHADO DA SILVA

Advogado do(a) APELANTE: LUIZ CLAUDIO JARDIM FONSECA - SP215263-A

APELADO: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS

Advogado do(a) APELADO: LUIZ ANTONIO LOURENA MELO - SP61353-A

OUTROS PARTICIPANTES:

APELAÇÃO CÍVEL (198) Nº 0006889-49.2012.4.03.6104

RELATOR: Gab. 36 - DES. FED. LUCIA URSAIA

APELANTE: SUELI MACHADO DA SILVA

Advogado do(a) APELANTE: LUIZ CLAUDIO JARDIM FONSECA - SP215263-A

APELADO: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS

Advogado do(a) APELADO: LUIZ ANTONIO LOURENA MELO - SP61353-A

OUTROS PARTICIPANTES:

R E L A T Ó R I O

A Senhora Desembargadora Federal LUCIA URSAIA (Relatora):

Sustenta a embargante, em síntese, que faz jus ao reconhecimento e a conversão da atividade especial nos períodos  de 30/10/1990 a 29/10/1991 e de 30/10/1991 a 29/04/1992. Ainda, que tem direito adquirido à aposentadoria proporcional por tempo de contribuição desde 01/05/1992, pelo somatório de 26 anos, 05 meses e 15 dias. Assim, considerados os requisitos implementados em 01/05/1992, deve ser aplicado o índice de 39,67% de fevereiro de 1994 na correção dos salários-de-contribuição. Alega ainda, que a decisão embargada deixou de reconhecer como tempo especial de 12/1999, 02/2000, 01/2001, 07/2001, e de 05/2002 a 21/08/2003 (data da expedição e emissão do formulário e laudo técnico.

Vista à parte contrária, nos termos do art. 1.023, § 2º, do NCPC, com manifestação.

É o relatório.

APELAÇÃO CÍVEL (198) Nº 0006889-49.2012.4.03.6104

RELATOR: Gab. 36 - DES. FED. LUCIA URSAIA

APELANTE: SUELI MACHADO DA SILVA

Advogado do(a) APELANTE: LUIZ CLAUDIO JARDIM FONSECA - SP215263-A

APELADO: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS

Advogado do(a) APELADO: LUIZ ANTONIO LOURENA MELO - SP61353-A

OUTROS PARTICIPANTES:

V O T O

A Senhora Desembargadora Federal LUCIA URSAIA (Relatora):

Objetiva a parte autora, nascida em 15/07/1946, o reconhecimento e a conversão da atividade especial em atividade comum, bem como a concessão e o reconhecimento do direito ao melhor benefício, considerando o cumprimento de todos os requisitos para a concessão do benefício na data de 01/05/1992, calculado com base nos últimos 36 salários de contribuição anteriores a 05/1992 (PBC 04/1992 a 05/1989), atualizados para a DER em 2005, com a aplicação do IRSM de 39,67% de 02/1994 na correção monetária dos salários de contribuição utilizados no PBC, nos termos da Lei 8.880/1994. Subsidiariamente, que seja revisado o benefício pela conversão da atividade especial em comum, desde a data da der em 01/09/2005.

Alega a parte autora nos embargos de declaração que faz jus ao reconhecimento e a conversão da atividade especial nos períodos em que exerceu atividade de "enfermeira" de 30/10/1990 a 29/10/1991 e de 30/10/1991 a 29/04/1992, em regime próprio de previdência (estatutário). Ainda,  que já fazia jus ao benefício de aposentadoria proporcional por tempo de contribuição desde 01/05/1992, pelo somatório de 26 anos, 05 meses e 15 dias. Assim, considerados os requisitos implementados em 01/05/1992, deve ser aplicado o índice de 39,67% de fevereiro de 1994 na correção dos salários-de-contribuição. Alega também, que a decisão embargada deixou de reconhecer como tempo especial de 12/1999, 02/2000, 01/2001, 07/2001, e de 05/2002 a 21/08/2003 (data da expedição e emissão do formulário e laudo técnico.

Verifica-se pelo Resumo de documentos para cálculo de tempo de contribuição (fls. 29/40) que o INSS implantou em favor da parte autora/embargante o benefício de aposentadoria por tempo de contribuição (NB:42/138.339.761-6), com termo inicial em 01/09/2005, computando-se o tempo de (

35 anos, 7 meses e 20 dias

serviço especial

serviço comum

período comum

Assim, incontroverso o reconhecimento e a conversão da atividade especial nos períodos de 07/04/1972 a 31/01/1976, 01/02/1976 a 28/12/1983 e de 08/10/1983 a 19/05/1987.

O v. acórdão embargado reconheceu a atividade especial nos períodos de 01/11/1967 a 12/03/1970, 07/04/1972 a 28/12/1983, 29/12/1983 a 19/05/1987, 01/01/1988 a 31/08/1988, 01/10/1988 a 31/12/1989, 20/02/1990 a 07/11/1990, 01/05/1992 a 31/07/1994, 01/09/1994 a 3 1/01/1995, 01/03/1995 a 31/10/1995, 01/12/1995 a 31/12/1995, 01/09/1996 a 30/11/1999, 01/01/2000 a 31/01/2000, 01/03/2000 a 31/12/2000, 01/02/2001 a 28/02)2001, 01/04/2001 a 30/04/2001, 01/08/2001 a 30/04/2002.

CONVERSÃO DE ATIVIDADE ESPECIAL EM COMUM

Esta Relatora vinha decidindo no sentido da possibilidade da conversão do tempo de serviço especial exercido como estatutário em tempo de serviço comum, em respeito ao princípio da isonomia. Todavia, em relação ao período laborado em condições especiais, submetido a regime jurídico próprio de previdência, não pode haver a conversão em tempo de serviço comum, uma vez que é firme a jurisprudência do E. Superior Tribunal de Justiça no sentido de que não se admite, por expressa proibição legal (artigo 96, I, da Lei 8.213/1991), a conversão de tempo especial em comum, para fins contagem recíproca.

Conclui-se, assim, pela impossibilidade de conversão de tempo especial em comum nos períodos de 30/10/1990 a 29/10/1991 e de 30/10/1991 a 29/04/1992, por expressa proibição legal (artigo 96, I, da Lei 8.213/1991) e de acordo com o entendimento do E. STJ.

DIREITO ADQUIRIDO AO MELHOR BENEFÍCIO

Alega a parte autora, ainda, que já fazia jus ao benefício de aposentadoria proporcional por tempo de contribuição desde 01/05/1992, pelo somatório de 26 anos, 05 meses e 15 dias (melhor benefício).

Nos termos do art. 54 e do art. 49, inciso I, alínea "a", ambos da Lei n.º 8.213/91, a data de início do benefício da aposentadoria por tempo de serviço deve ser fixada na data do seu requerimento.

Com relação à matéria, o Supremo Tribunal Federal no julgamento do Recurso Extraordinário nº 630.501/RS, de relatoria da Ministra Ellen Gracie, em que reconhecida repercussão geral da matéria, fixou a tese que deve ser observado o momento do preenchimento dos requisitos para fruição do benefício. Se o segurado deixa de requerer a aposentadoria e continua na ativa, lei posterior que revogue o benefício ou estabeleça critério de cálculo menos favorável, não pode ferir o direito adquirido, já incorporado ao patrimônio do segurado.

No voto da Ministra Ellen Gracie, no âmbito do julgamento do citado Recurso Extraordinário, frisou-se:

"(...) O presente recurso extraordinário traz à consideração uma outra questão. Discute-se se, sob a vigência de uma mesma lei, teria o segurado direito a escolher, com fundamento no direito adquirido, o benefício mais vantajoso consideradas as diversas datas em que o direito poderia ter sido exercido. Em outras palavras, o recurso versa sobre a existência ou não de direito adquirido ao cálculo da renda mensal inicial (RMI) com base em data anterior a do desligamento do emprego ou da entrada do requerimento (DER) por ser mais vantajoso ao beneficiário.

(...)

A questão está em saber se o não-exercício imediato do direito, assim que cumpridos os requisitos, pode implicar prejuízo ao seu titular.

Tenho que, uma vez - incorporado o direito à aposentação ao patrimônio do segurado, sua permanência na ativa não pode prejudicá-lo. Efetivamente, ao não exercer seu direito assim que cumpridos os requisitos mínimos para tanto, o segurado deixa de perceber o benefício mensal desde já e ainda prossegue contribuindo para o sistema. Não faz sentido que, ao requerer o mesmo benefício posteriormente (aposentadoria), o valor da sua renda mensal inicial seja inferior àquela que já poderia ter obtido.

Admitir que circunstâncias posteriores possam implicar renda mensal inferior àquela garantida no momento do cumprimento dos requisitos mínimos é permitir que o direito adquirido não possa ser exercido tal como adquirido."

No sentido de que se aplica a lei vigente ao tempo da reunião dos requisitos para fins de percepção de benefício, o Enunciado 359 da Súmula do Supremo Tribunal Federal:

"Ressalvada a revisão prevista em lei os proventos da inatividade regulam-se pela lei vigente ao tempo em que o militar, ou o servidor civil, reuniu os requisitos necessários"

Assim, a partir do referido julgamento o entendimento é o de que o art. 122 da Lei nº 8.213/91 assegura o direito à retroação da DIB em qualquer situação, desde que haja o preenchimento para fruição do benefício, independentemente da mudança de regras do RGPS.

Portanto, a partir do momento em que cumprir os requisitos para a aposentadoria (por invalidez, por idade, por tempo de contribuição ou especial), o segurado terá direito ao benefício com a DIB na data em que o cálculo lhe for mais favorável, devendo optar por ela expressamente na apresentação de seu requerimento administrativo ao INSS.

No caso dos autos, levando-se em consideração os períodos comuns e especiais já reconhecidos na via administrativa na concessão do benefício (NB:42/138.339.761-6), com termo inicial em 01/09/2005 (fls. 29/40) e os períodos especiais convertidos para tempo comum reconhecidos no v. acórdão embargado, o somatório totaliza até 01/05/1992 (01/11/1967 a 12/03/1970, 07/04/1972 a 28/12/1983, 29/12/1983 a 19/05/1987, 01/01/1988 a 31/08/1988, 01/09/88 a 30/09 a 1988, 01/10/1988 a 31/12/1989, 01/01/1990 a 12/02/1990, 20/02/1990 a 07/11/1990, 08/11/1990 a 30/04/1992), 29 anos, 10 meses e 12 dias de tempo de serviço e 263 contribuições mensais, ocasião na qual fazia jus ao benefício de aposentadoria por tempo de contribuição proporcional, de acordo com a legislação então vigente.

Salienta-se que o E. Supremo Tribunal Federal, no julgamento acima reportado, assentou o entendimento quanto à possibilidade de o beneficiário ter assegurado o direito à aposentadoria, nas condições legalmente previstas na data do cumprimento de todos os requisitos necessários, ainda que se trate de jubilação na forma proporcional, conforme ementas a seguir transcritas:

"APOSENTADORIA - PROVENTOS - CÁLCULO.

Cumpre observar o quadro mais favorável ao beneficiário, pouco importando o decesso remuneratório ocorrido em data posterior ao implemento das condições legais."

(RE 630501, Relator(a): Min. ELLEN GRACIE, Relator(a) p/ Acórdão: Min. MARCO AURÉLIO, Tribunal Pleno, julgado em 21/02/2013, DJe-166 DIVULG 23-08-2013 PUBLIC 26-08-2013 REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO EMENT VOL-02700-01 PP-00057);

"APOSENTADORIA INTEGRAL X PROPORCIONAL - BENEFÍCIO MAIS VANTAJOSO - REVISÃO - DIREITO ADQUIRIDO - PRECEDENTE.

Possui o segurado do Instituto Nacional do Seguro Social - INSS direito adquirido ao cálculo do benefício mais vantajoso, consideradas as datas a partir das quais a aposentadoria proporcional poderia ter sido requerida, observado o preenchimento dos requisitos pertinentes. Precedente: Recurso Extraordinário nº 630.501/RS, julgado no âmbito da repercussão geral, para o qual fui designado redator do acórdão."

(RE 727091 AgR, Relator(a): Min. MARCO AURÉLIO, Primeira Turma, julgado em 18/06/2013, DJe 28-06-2013)

TERMO INICIAL E PRESCRIÇÃO QUINQUENAL

Quanto ao termo inicial para incidência das diferenças, deve ser fixado a partir da data da entrada do requerimento do benefício (01/09/2005), momento em que o segurado já preenchia os requisitos para a concessão do benefício, observada a prescrição quinquenal (ajuizamento da ação em 12/07/2012).

Assim, em sede de execução serão efetuadas as compensações.

Conforme ementa a seguir transcrita, é nesse sentido a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça:

"PREVIDENCIÁRIO. RECURSO ESPECIAL. REVISÃO DE BENEFÍCIO. AÇÃO TRABALHISTA. DECADÊNCIA. TERMO INICIAL APÓS SENTENÇA DA JUSTIÇA DO TRABALHO. RECURSO ESPECIAL REPETITIVO. EFEITOS FINANCEIROS RETROATIVOS À DATA DE CONCESSÃO DO BENEFÍCIO. (...) 2.

O termo inicial dos efeitos financeiros da revisão deve retroagir à data da concessão do benefício, uma vez que o deferimento da ação revisional representa o reconhecimento tardio de direito já incorporado ao patrimônio jurídico do segurado, não obstante a comprovação posterior do salário de contribuição.

(REsp 1637856/MG, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, julgado em 13/12/2016, DJe 02/02/2017)

REVISÃO IRSM - FEVEREIRO 1994

Com efeito, o IRSM, a partir de janeiro de 1993, foi o indexador utilizado para atualização dos salários-de-contribuição, nos termos do art. 9º da Lei nº 8.542/92, critério que perdurou até fevereiro de 1994, consoante o disposto no § 1º do art. 21 da Lei nº 8.880/94.

De acordo com a legislação mencionada, os salários-de-contribuição apurados antes do mês de março de 1994 deveriam ser atualizados pelo indexador IRSM, cujos valores em cruzeiros converter-se-iam em URV pela paridade vigente no dia 28/02/94.

Assim, é devida a aplicação do índice do IRSM de fevereiro de 1994 aos benefícios que, tendo sido concedidos a partir de março de 1994, incluam no período básico de cálculo da renda mensal inicial a competência de fevereiro de 1994.

No caso dos autos, o autor alega o seu direito adquirido ao melhor benefício em maio/1992, bem como que no cálculo da renda inicial do benefício pretendido sejam considerados os salários de contribuição anteriores à competência de maio/1992. Diante da procedência do referido pedido revisional, o salário-de-contribuição de fevereiro de 1994 não integra o período básico de cálculo do benefício, de modo que o autor não faz jus ao recálculo da renda mensal inicial com a aplicação do IRSM de fevereiro de 1994, no percentual de 39,67% no salário-de-contribuição.

Portanto, julgo improcedente o pedido de revisão, mediante a inclusão, no fator de correção dos salários-de-contribuição anteriores a março de 1994, do percentual de 39,67%, referente ao índice de reajuste do salário mínimo - IRSM.

Por fim, no tocante ao reconhecimento e ao cômputo dos períodos de trabalho em dezembro/1999, fevereiro/2000, janeiro de 2001, julho de 2001 e maio de 2002 a 21/08/2003, assiste razão à embargante, pois além da comprovação do recolhimento das contribuições previdenciárias (ID 112467808 - Págs. 26/37) e o efetivo exercício de atividade especial (ID 112467808 – Págs. 47/48), o período já foi computado pelo INSS na concessão do benefício em 01/09/2005, conforme se verifica na tabela de fls. 29/40. Contudo, optando a parte autora pelo benefício com o cálculo até 05/1992, ao efetuar o novo cálculo o INSS deverá desconsiderar o período seja na modalidade comum ou especial.

Diante do exposto, ACOLHO PARCIALMENTE OS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO OPOSTOS PELA PARTE AUTORA para sanar omissão e condenar o INSS a proceder ao recálculo da renda mensal inicial do benefício, considerando o direito adquirido à aposentadoria proporcional, mais vantajosa, retroagindo a data do início do benefício para 05/1992, com efeitos financeiros a contar da data de entrada do requerimento (01/09/2005, observada a prescrição quinquenal, com consectários, na forma da fundamentação. Omissão sanada também com relação aos períodos de dezembro/1999, fevereiro/2000, janeiro de 2001, julho de 2001 e maio de 2002 a 21/08/20013, nos termos da fundamentação.

É  o voto.

E M E N T A

PREVIDENCIÁRIO. PROCESSUAL CIVIL. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. REVISÃO. OPÇÃO PELO MELHOR BENEFÍCIO. RETROAÇÃO DA DIB. REVISÃO PROCEDENTE. APLICAÇÃO DO IRSM DE FEVEREIRO DE 1994. PERÍODO NÃO INCLUÍDO NO PBC. REVISÃO IMPROCEDENTE. TERMO INICIAL. OMISSÕES VERIFICADAS E SANADAS.

- O Supremo Tribunal Federal no julgamento do Recurso Extraordinário nº 630.501/RS, de relatoria da Ministra Ellen Gracie, em que reconhecida repercussão geral da matéria, fixou a tese que deve ser observado o momento do preenchimento dos requisitos para fruição do benefício. Se o segurado deixa de requerer a aposentadoria e continua na ativa, lei posterior que revogue o benefício ou estabeleça critério de cálculo menos favorável, não pode ferir o direito adquirido, já incorporado ao patrimônio do segurado.

- O art. 122 da Lei nº 8.213/91 assegura o direito à retroação da DIB em qualquer situação, desde que haja o preenchimento para fruição do benefício, independentemente da mudança de regras do RGPS. Portanto, a partir do momento em que cumprir os requisitos para a aposentadoria (por invalidez, por idade, por tempo de contribuição ou especial), o segurado terá direito ao benefício com a DIB na data em que o cálculo lhe for mais favorável, devendo optar por ela expressamente na apresentação de seu requerimento administrativo ao INSS.

- No caso, verifica-se que em 01/05/1992 a parte autora possuía tempo de serviço de 29 anos, 10 meses e 12 dias, fazendo jus ao benefício de aposentadoria por tempo de serviço proporcional.

- O salário-de-contribuição de fevereiro de 1994 não integra o PBC do benefício, de modo que o autor não faz jus ao recálculo da renda mensal inicial com a aplicação do IRSM de fevereiro de 1994, no percentual de 39,67% no salário-de-contribuição.

- Quanto ao termo inicial para incidência das diferenças, deve ser fixado a partir da data da entrada do requerimento do benefício (01/09/2005), observada a prescrição quinquenal.

-  Por fim, no tocante ao reconhecimento e ao cômputo dos períodos de trabalho em dezembro/1999, fevereiro/2000, janeiro de 2001, julho de 2001 e maio de 2002 a 21/08/2003, assiste razão à embargante, pois além da comprovação do recolhimento das contribuições previdenciárias (ID 112467808 - Págs. 26/37) e o efetivo exercício de atividade especial (ID 112467808 – Págs. 47/48), o período já foi computado pelo INSS na concessão do benefício em 01/09/2005, conforme se verifica na tabela de fls. 29/40. Contudo, optando a parte autora pelo benefício com o cálculo até 05/1992, ao efetuar o novo cálculo o INSS deverá desconsiderar o período seja na modalidade comum ou especial.

-  Embargos de declaração parcialmente acolhidos.

ACÓRDÃO