PROCESSUAL CIVIL. PREVIDENCIÁRIO. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. SEM OMISSÃO. OCORRÊNCIA DE CONTRADIÇÃO. EFEITOS INFRINGENTES. REQUISITOS PREENCHIDOS...

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia Décima Turma do Tribunal Regional Federal da 3ª Região, por unanimidade, acolher parcialmente os embargos de declaração para, em caráter excepcional, atribuir-lhes efeitos infringentes e, por conseguinte, reconsiderar em parte a decisão impugnada para dar parcial provimento ao recurso de apelação da parte autora, nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

A Senhora Desembargadora Federal LUCIA URSAIA (Relatora): Trata-se de embargos de declaração opostos pela parte autora contra acórdão proferido, à unanimidade, pela Egrégia 10ª Turma deste Tribunal (fls. 177/180).

Alega a embargante a existência de omissão no julgado, consistente na não apreciação do seu pedido de cerceamento de defesa e em razão da fundamentação genérica da decisão; bem como alega contradição, uma vez que há provas suficientes para impugnar o laudo pericial. Requer o acolhimento dos embargos com o saneamento dos vícios apontados.

O INSS manifestou desinteresse na interposição de recurso (fl. 187 e 197).

É o relatório.

A Senhora Desembargadora Federal LUCIA URSAIA (Relatora): Não há omissão na decisão atacada uma vez que, em preliminar, houve a rejeição da alegada nulidade da sentença para produção de nova perícia. Há, todavia, contradição.

Observo que a presença de obscuridade, contradição ou omissão torna viável a atribuição de efeitos infringentes aos Embargos de Declaração (art. 535 do CPC-73, art. 1.022 do NCPC). Confira-se, nesse sentido, a orientação firmada pelo Colendo Superior Tribunal de Justiça:

No caso em exame, o V. Acórdão recorrido incorreu em contradição, a ensejar o acolhimento dos presentes embargos de declaração com a reconsideração do v. acórdão de fls. 177/180, implicando em novo julgamento do recurso de apelação da parte autora de fls. 151/166.

A r. decisão embargada (fls. 177/180) foi ementada nos seguintes termos:

A parte autora argumenta a existência de contradição no julgado consistente na afirmação de que não há prova suficiente que sirva para impugnar o laudo pericial e a existência de comprovantes de internações e declarações médicas que sustentam a sua incapacidade para o trabalho.

Parcial razão assiste à parte autora.

O laudo pericial realizado em 27/01/2016 e emitido em 04/02/2016 (fls. 104/115) relata que a periciada apresenta quadro de lombalgia, todavia, conclui que não restou caracterizada situação de incapacidade para atividade laboriosa atual (costureira).

Via de regra, nas ações em que se objetiva a concessão de auxílio-doença ou aposentadoria por invalidez, o juiz firma sua convicção por meio da prova pericial. Todavia, o art. 436 do Código de Processo Civil-1973, cuja essência foi repetida no art. 479 do atual CPC, é no sentido de que o magistrado não está adstrito ao laudo pericial, podendo formar sua convicção com outros elementos de prova existente nos autos.

Nesse sentido:

No presente caso, entretanto, verifica-se dos documentos fornecidos (fls. 19/25, 33/39, 47/54, 91/92, 164/166 e 190/194) que a parte autora durante todo o trâmite processual permaneceu em tratamento médico e fisioterapêutico sem melhora, tanto que foi submetida a novas internações para tratar seu quadro clínico de lombalgia crônica.

Conforme carta de concessão/memória de cálculo (fl. 18), foi concedido à parte autora o benefício de auxílio-doença (NB nº 31/601.022.331-1) a partir de 10/03/2013 (DIB) e cessado em 16/05/2014 (DCB - fl. 27) em razão de inexistência de incapacidade laborativa. Consta do extrato HISMED - Histórico de Perícia Médica (fl. 28), que a parte autora foi submetida a exame médico no dia 16/05/2014, com diagnóstico M545 (dor lombar baixa), cuja conclusão foi contrária à existência de incapacidade laborativa. Tal exame fundamentou a cessação do auxílio-doença que a parte autora recebia.

Sem receber benefício, a parte autora tentou retornar à sua atividade laborativa (overloquista), todavia, em exame para retorno ao trabalho realizado em 05/08/2014, posteriormente à alta médica da autarquia, a parte autora foi considerada inapta (atestado de saúde ocupacional - fl. 19), tendo a médica de saúde ocupacional emitido, em 12/08/2014, receituário dirigido ao INSS nos seguintes termos:

Posteriormente, em 19/11/2014, consta outro receituário médico informando que "Paciente em acompanhamento ambulatorial pelo neurocirurgia devido a lombalgia crônica em pós-operatório de rizotomia percutânea por rádio-frequência com melhora parcial da dor. Refere dor limitante para suas atividades laborativas" (fl. 38). Em 08/01/2015 o fisioterapeuta declarou que a parte autora está em acompanhamento fisioterapêutico por lombalgia crônica (fl. 39).

À fl. 50 consta novo receituário médico, emitido em 03/04/2015, informando que a parte autora foi novamente internada (data da internação: 20/03/2015) em razão de lombociatalgia esquerda refratária ao tratamento clínico, submetida a infiltração sacro-ilíaca em 02/04/2015.

Extrai-se do receituário médico de fl. 91, emitido em 15/07/2015, que:

Também em 15/07/2015 consta receituário (fl. 92) informando que a parte autora permanece em acompanhamento fisioterapêutico em razão de dor lombar que irradia para membro inferior esquerdo com períodos de melhora e/ou recidiva álgica.

Verifica-se que o perito judicial realizou a entrevista e exame clínico da parte autora em 27/01/2016 e confeccionou o laudo pericial (fls. 104/115) 04/02/2016. Todavia, em 23/03/2016, após o laudo pericial, a parte autora foi submetida a nova internação conforme consta do receituário médico emitido em 23/03/2016 nos seguintes termos:

Por fim, o receituário médico de fl. 193, emitido em 08/05/2017, informa que a parte autora está em tratamento com neurocirurgião sem condições de trabalho.

É possível concluir que a parte autora, mesmo submetida a tratamento médico e fisioterapêutico, permaneceu impossibilitada de exercer sua atividade laborativa tendo, inclusive, sido submetida a novas internações. Tal quadro clínico gera, no momento, incapacidade para o trabalho, porém, não se descarta a possibilidade de recuperação ou mesmo reabilitação tendo em vista a pouca idade da parte autora (atualmente com 52 anos já que nascida em 03/10/195 - fl. 16) e a ausência de documento que ateste ser o quadro clínico irreversível, de modo que faz jus à concessão do auxílio-doença.

Os artigos 59 e 62 da Lei nº 8.213/91 estabelecem que o benefício de auxílio-doença é devido ao segurado que fica incapacitado temporariamente para o exercício de suas atividades profissionais habituais, bem como àquele cuja incapacidade, embora permanente, não seja total, isto é, que haja a possibilidade de reabilitação para outra atividade que garanta o seu sustento.

É dever do INSS conceder o benefício de auxílio-doença à parte autora e reintegrá-la em processo de reabilitação profissional, nos termos do referido artigo 62 da Lei nº 8.213/91.

Enquanto tal reabilitação não ocorra, é devido o benefício de auxílio-doença. Note-se que esse é o entendimento pacífico deste Egrégio Tribunal: "Comprovada, através de perícia médica, a incapacidade total e temporária para o trabalho, é de rigor a manutenção da concessão do auxílio-doença, cujo benefício deverá fruir até a efetiva reabilitação da apelada ou, caso negativo, ser convertido em aposentadoria por invalidez, consoante determina o artigo 62 da lei n. 8213/91" (TRF - 3ª Região, AC n.º 300029878-SP, Relator Juiz Theotonio Costa, j. 02/08/1994, DJ 20/07/1995, p. 45173).

A qualidade de segurado da parte autora e o cumprimento da carência prevista no inciso I do artigo 25 da Lei nº 8.213/91 restaram comprovadas, uma vez que ela esteve em gozo de auxílio-doença, benefício este que lhe foi concedido administrativamente até 16/05/2014, conforme se verifica do documento juntado à fl. 27. Dessa forma, estes requisitos foram reconhecidos pela própria autarquia por ocasião do deferimento administrativo do auxílio-doença. Proposta a ação em 17/11/2014, não há falar em perda da qualidade de segurado, uma vez que da data da cessação do auxílio-doença até a data da propositura da presente demanda não se ultrapassou o período de graça previsto no artigo 15, inciso II, da Lei n.º 8.213/91, e, ainda, não perde a qualidade de segurado aquele que se encontra em gozo de benefício (inciso I do referido dispositivo legal).

Assim, preenchidos os requisitos legais previstos no art. 59 da Lei nº 8.231/91, quais sejam, qualidade de segurado, incapacidade temporária para o trabalho ou para a sua atividade habitual, e cumprimento do período de carência (12 meses), é de rigor a concessão do auxílio-doença à parte autora descontando-se eventuais valores pagos administrativamente.

O termo inicial do benefício deve ser fixado no dia imediatamente posterior ao da cessação indevida do auxílio-doença anteriormente concedido à parte autora (NB 601.022.331-1 - DIB: 10/03/2013 e Cessação em 16/05/2014 - fl. 27), uma vez que restou demonstrado nos autos não haver ela recuperado sua capacidade laborativa. Neste sentido já decidiu esta Corte Regional Federal, conforme o seguinte fragmento de ementa de acórdão:

Os juros de mora e a correção monetária deverão observar o decidido pelo Plenário do C. STF, no julgamento do RE 870.947/SE, em Repercussão Geral, em 20/09/2017, Rel. Min. Luiz Fux, adotando-se no tocante à fixação dos juros moratórios o índice de remuneração da caderneta de poupança, nos termos do art. 1º-F da Lei nº 9.494/97 com a redação dada pela Lei nº 11.960/09, e quanto à atualização monetária, o Índice de Preços ao Consumidor Amplo Especial (IPCA-E).

Honorários advocatícios a cargo do INSS, fixados nos termos do artigo 85, § 3º, do Novo Código de Processo Civil/2015.

Ante o exposto, acolho parcialmente os embargos de declaração opostos pela parte autora (fls. 182/186) para, em caráter excepcional, atribuir-lhes efeitos infringentes e, por conseguinte, reconsiderar a decisão impugnada (fls. 177/180) para, mantida a rejeição da preliminar, dar parcial provimento ao recurso de apelação da parte autora (fls. 151/163) para condenar o INSS a conceder o benefício de auxílio-doença com termo inicial, correção monetária, juros de mora e honorários advocatícios fixados nos termos da fundamentação.

Independentemente do trânsito em julgado, determino seja expedido ofício ao INSS, instruído com os documentos de MARINALDA SANTOS DO NASCIMENTO, a fim de que se adotem as providências cabíveis à imediata implantação do benefício de auxílio-doença, com data de início - DIB em 17/05/2014 (data seguinte à cessação do benefício anterior - fl. 27), e renda mensal inicial - RMI a ser calculada pelo INSS, com observância, inclusive, das disposições do art. 461, §§ 4º e 5º, do Código de Processo Civil-1973 (atual art. 497). O aludido ofício poderá ser substituído por e-mail, na forma a ser disciplinada por esta Corte.

É o voto.