PROCESSUAL CIVIL. EMBARGOS INFRINGENTES EM AÇÃO RESCISÓRIA. PREVIDENCIÁRIO. APOSENTADORIA POR TEMPO DE SERVIÇO. ERRO DE FATO. OCORRÊNCIA. TRF3...

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia Terceira Seção do Tribunal Regional Federal da 3ª Região, por unanimidade, negar provimento aos embargos infringentes, nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

O Desembargador Federal PAULO DOMINGUES:

Trata-se de embargos infringentes opostos pelo Instituto Nacional do Seguro Social - INSS contra o v. acordão proferido pela E. Terceira Seção desta Corte que, à unanimidade, rejeitou a matéria preliminar e, no mérito, por maioria de votos, julgou procedente o pedido rescindendo formulado na ação rescisória aforada por José Batista Ricardo com fundamento no art. 485, IX do CPC/73, para desconstituir a decisão terminativa proferida pelo Exmo. Des. Federal Nelson Bernardes, no julgamento da remessa oficial e apelação cível nº 2002.61.26.008924-4 e, no juízo rescisório, também por maioria de votos, julgou parcialmente procedente o pedido formulado na ação originária para condenar o INSS a conceder ao autor aposentadoria por tempo de serviço proporcional, com a fixação da verba honorária em 10% (dez por cento) sobre o valor das parcelas vencidas entre a data da citação e da sentença na ação subjacente.

O voto majoritário em sede rescindente foi proferido pela Exma. Des. Federal Vera Jucovsky (Relatora), que acolheu a pretensão rescindente com base em erro de fato, entendendo não terem sido apreciados pelo julgado rescindendo os documentos apontando que o requerente foi admitido em 1º/09/1974 e não em 1º/09/1976, restando vencida a Exma. Des. Federal Daldice Santana, que julgava improcedente a ação rescisória, negando a ocorrência de erro de fato no julgado rescindendo, na medida em que o objeto da lide originária ficou restrito ao pedido de reconhecimento do tempo de serviço de natureza especial e sua conversão em comum, sem que fosse deduzido pedido expresso na inicial no sentido de que fosse considerada a anotação retificadora extemporânea constante da CTPS relativamente ao vínculo com o empregador "Jesus Traba Samorano", além do fato de ter o autor apresentado os documentos comprobatórios de tal fato somente na réplica, quando já citado o réu e apresentada a contestação, daí a razão de não ter o INSS sobre eles se manifestado em sua defesa.

No juízo rescisório, a E.Seção julgadora, por maioria de votos, julgou parcialmente procedente o pedido e concedeu aposentadoria por tempo de serviço proporcional ao autor no regime anterior à EC nº 20/98, admitindo a data de 01/09/1974 como início do vínculo laboral anotado na CTPS junto à empresa "Jesus Traba Samorano", com base nas observações lançadas tanto na CTPS como no livro de empregados, no sentido de retificar a data de admissão e retroagir em dois anos a data de início do vínculo neles lançada, 1º de setembro de 1976, invocando a presunção iuris tantum de veracidade das anotações lançadas na CTPS, entendendo incumbir ao INSS o ônus probatório acerca da inautenticidade das anotações e fixando o termo inicial do benefício na data da citação, 02/05/2002, nos termos do voto condutor proferido pelo Exmo. Des. Federal Nelson Bernardes, vencida a Exma. Des. Federal Vera Jucovsky, que julgava improcedente o pedido de concessão do benefício formulado na ação originária, por ausência de tempo de serviço, sob o entendimento de que os documentos trazidos pelo autor não permitem convicção estreme de dúvidas acerca da data de admissão da parte autora em 1º/9/1974 e não 1º/9/1976, como assentado em sua CTPS e no livro de registro de empregados, limitando-se a reconhecer a possibilidade de convolação do período de atividade especial em comum (18 de abril de 1979 a 5 de março de 1997).

Nas razões dos infringentes, pugna o INSS pela prevalência do voto vencido proferido pela Exma. Des. Federal Daldice Santana, afirmando a impossibilidade jurídica do pedido formulado na presente ação rescisória, pois o autor não formulou pedido expresso na ação originária no sentido de que fosse reconhecido o vínculo empregatício a partir de 01/09/1974, já que nos documentos que instruíram a inicial constava apenas a cópia da CTPS contendo o contrato de trabalho com o empregador "Jesus Traba Samorano" de 01/09/1976 a 31/12/1978, sem jamais ter o autor postulado sua averbação desde 01/09/1974, de forma que diversas as causas de pedir e pedidos apresentados quando do ajuizamento da lide originária a da presente ação rescisória, caracterizando a alteração da causa de pedir e pedido, daí que não há coisa julgada em relação aos fundamentos trazidos na ação rescisória. Alega ainda que a alteração do pedido formulado na ação originária inviabiliza o conhecimento do pedido de rejulgamento formulado na ação rescisória, impondo-se sua extinção sem resolução do mérito. Quanto ao mérito da pretensão rescindente, nega a existência do erro de fato no julgado rescindendo, pois a questão relativa ao preenchimento do tempo de serviço necessário ao deferimento do benefício foi objeto de controvérsia na lide originária, com pronunciamento judicial acerca da matéria, concluindo pela natureza recursal da presente ação rescisória, ao buscar o autor o reexame do quadro fático-probatório produzido na lide originária.

Sem contrarrazões.

É o relatório.

Dispensada a revisão, nos termos do art. 34 do Regimento Interno, com a redação da Emenda Regimental nº 15/16.

O Desembargador Federal PAULO DOMINGUES:

Em se tratando de recurso interposto sob a égide do Código de Processo Civil anterior, entendo aplicável o regime jurídico processual de regência da matéria em vigor à época da sua propositura, em hipótese de ultratividade consentânea com o postulado do ato jurídico processual perfeito inscrito no art. 5º, XXXVI da Constituição Federal e com o artigo 14 do Código de Processo Civil.

O artigo 530 do Código de Processo Civil/73 limita a cognição admitida nos embargos infringentes à matéria objeto do dissenso verificado no julgamento da apelação que reformou a sentença de mérito ou no julgamento de procedência da ação rescisória, sob pena de subversão ao princípio do Juiz natural e do devido processo legal, além de indevida subtração da competência recursal das Turmas no julgamento dos recursos de apelação ou das Seções no julgamento da ação rescisória, consoante a interpretação do Superior Tribunal de Justiça acerca do tema, estampada nos arestos seguintes:

A matéria objeto da devolução contida nas razões dos embargos infringentes ficou limitada à divergência verificada no juízo rescindente.

O voto majoritário que prevaleceu no julgamento da pretensão rescindente, da lavra da Exma. Desembargadora Federal Vera Jucovsky, relatora da ação rescisória, após rejeitar a preliminar, reconheceu a procedência do pedido rescindente fundado na existência de erro de fato, fazendo-o nos termos seguintes:

"(...) JUÍZO RESCINDENTE

ART. 485, INC. IX, CPC

Para fins didáticos, começo a análise do thema decidendum pelo inc. IX do art. 485 do Código de Processo Civil.

No que se refere ao cabimento do dispositivo legal em comento, resenha a doutrina que:

"(...) Prosseguem os §§ 1º e 2º dispondo que há erro de fato quando a sentença admitir um fato inexistente ou quando considerar inexistente um fato efetivamente ocorrido. É indispensável, num como noutro caso, que não tenha havido controvérsia, nem pronunciamento judicial sobre o fato.

O texto é de difícil compreensão. Se não houve pronunciamento judicial sobre o fato, como é possível ter havido o erro? O erro é exatamente o acolhimento de um fato inexistente como existente, ou o contrário. O que a lei quer dizer, porém, é o seguinte: o erro de fato, para ensejar a rescisória, não pode ser aquele que resultou de uma escolha ou opção do juiz diante de uma controvérsia. O erro, no caso relevante, é o que passou desapercebido pelo juiz, o qual deu como existente um fato inexistente ou vice-versa. Se a existência ou inexistência do fato foi ponto controvertido e o juiz optou por uma das versões, ainda que erradamente, não será a rescisória procedente. E tal restrição tem razão de ser. Os graus de jurisdição, os recursos, têm por finalidade precípua a resolução de fatos controvertidos, de modo que, se qualquer erro pudesse tornar a sentença rescindível, ficaria seriamente abalada a estabilidade propiciada pela coisa julgada. O erro de fato refere-se, apenas, a questões não resolvidas pelo juiz. Porque também, mesmo sem ter havido controvérsia, se o juiz examinou a questão explicitamente e concluiu que tal fato existia, ou não, a sentença permanece." (VICENTE GRECO FILHO. Direito Processual Civil Brasileiro, 11ª ed., v. II, São Paulo: Saraiva, 1996, p. 426-427) (g. n.)

Há, destarte, quatro circunstâncias que devem concorrer para a rescindibilidade do julgado, ou: "a) que a sentença nele seja fundada [no erro], isto é, que sem ele a conclusão do juiz houvesse de ser diferente; b) que o erro seja apurável mediante o simples exame dos documentos e mais peças dos autos, não se admitindo de modo algum, na rescisória, a produção de quaisquer outras tendentes a demonstrar que não existia o fato admitido pelo juiz ou que ocorrera o fato por ele considerado existente; c) que 'não tenha havido controvérsia' sobre fato (§ 2º); d) que sobre ele tampouco tenha havido 'pronunciamento judicial' (§ 2º)". (BARBOSA MOREIRA, José Carlos. Comentários ao Código de Processo Civil, v. V, Rio de Janeiro: Forense, 1998, p. 147-148)

A parte autora refere que o erro de fato estaria configurado, uma vez que "Foi considerado o dia 01/09/1976 como data da admissão na JESUS TRABA SAMORANO, mas a data da admissão correta é 01/09/1974, conforme comprovam a anotação feita à fl. 51 da CTPS do autor e a anotação no verso da ficha de registro de empregado juntados na ocasião da réplica" (fl. 5).

De fato, sobre os períodos laborados pelo demandante, o decisório vergastado consignou (fls. 188-189):

"DECISÃO

Trata-se de apelações e remessa oficial interpostas em ação ajuizada contra o INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS, objetivando a concessão do benefício de aposentadoria por tempo de serviço.

A r. sentença monocrática de fls. 112/116, declarada às fls. 127/129, julgou parcialmente procedente o pedido, para reconhecer como especial o período de 18 de abril de 1979 a 05 de março de 1997, com os consectários que especifica. Sentença submetida ao reexame necessário.

Em razões recursais de fls. 122/126, pugna a Autarquia Previdenciária pela reforma da sentença, ao fundamento de não ter a parte autora comprovado o trabalho especial com a documentação necessária.

Em razões de apelação de fls. 132/137, requer a condenação do INSS ao pagamento da verba honorária e insurge-se quanto aos critérios referentes aos consectários legais.

Devidamente processados os recursos, subiram a esta instância para decisão.

É o sucinto relato.

A matéria aqui discutida se encontra harmonizada com a jurisprudência dominante deste Tribunal. Dessa forma, torna-se dispensável a apreciação do processo pelos pares integrantes da Turma, cabendo o provimento ou não do recurso diretamente por decisão monocrática. Incide, à espécie, os ditames do art. 557, caput, do Código de Processo Civil, in verbis:

(...)

O primeiro diploma legal brasileiro a dispor sobre a aposentadoria por tempo de serviço foi a Lei Eloy Chaves, Decreto nº 4.682, de 24 de janeiro de 1923, que era concedida apenas aos ferroviários, possuindo como requisito a idade mínima de 50 (cinqüenta) anos, tendo sido suspensa no ano de 1940.

Somente em 1948 tal aposentadoria foi restabelecida, tendo sido mantida pela Lei nº 3.807, de 26 de agosto de 1960 (Lei Orgânica da Previdência Social - LOPS), que estabelecia como requisito para a concessão da aposentadoria o limite de idade de 55 (cinqüenta e cinco) anos, abolido, posteriormente, pela Lei nº 4.130, de 28 de agosto de 1962, passando a adotar apenas o requisito tempo de serviço.

A Constituição Federal de 1967 e sua Emenda Constitucional nº 1/69, também disciplinaram tal benefício com salário integral, sem alterar, no entanto, a sua essência.

A atual Carta Magna manteve o benefício, disciplinando-o, em seu art. 202 (redação original) da seguinte forma:

(...)

Preceitua a Lei nº 8.213, de 24 de julho de 1991, nos arts. 52 e seguintes, que o benefício de aposentadoria por tempo de serviço (que passou a ser por tempo de contribuição com a alteração ao art. 201 da CF/88, introduzida pela EC nº 20/98), será devido ao segurado que, após cumprir o período de carência constante da tabela progressiva estabelecida pelo art. 142 do referido texto legal, completar 30 anos de serviço, se homem, ou 25, se mulher, iniciando no percentual de 70% do salário-de-benefício até o máximo de 100% para o tempo integral, aos que completarem 30 anos de trabalho para mulher e 35 anos de trabalho para o homem.

Na redação original do art. 29 caput, §1º, da Lei de Benefícios, o salário-de-benefício consiste na média aritmética simples de todos os últimos salários-de-contribuição dos meses imediatamente anteriores ao afastamento da atividade ou da data da entrada do requerimento, até o máximo de 36, apurados no período não superior a 48 meses. Ao segurado que contava com menos de 24 contribuições no período máximo estabelecido, o referido salário corresponde a 1/24 da soma dos salários-de-contribuição.

Com o advento da Emenda Constitucional nº 20, de 15 de dezembro de 1998, a aposentadoria por tempo de serviço foi convertida em aposentadoria por tempo de contribuição, tendo sido excluída do ordenamento jurídico a aposentadoria proporcional, passando a estabelecer, nos arts. 201 e 202 da Constituição Federal:

(...)

Entretanto, o art. 3º da referida emenda garantiu o direito adquirido à concessão da aposentadoria por tempo de serviço a todos aqueles que até a data da sua publicação, em 16 de dezembro de 1998, tivessem cumprido todos os requisitos legais, com base nos critérios da legislação então vigente.

Foram contempladas, portanto, três hipóteses distintas à concessão da benesse: segurados que cumpriram os requisitos necessários à concessão do benefício até a data da publicação da EC 20/98 (16/12/1998); segurados que, embora filiados, não preencheram os requisitos até o mesmo prazo; e, por fim, segurados filiados após a vigência daquelas novas disposições legais.

Para a obtenção da aposentadoria em tela, há hipóteses em que a parte autora objetiva o reconhecimento de períodos em que alega ter exercido atividade rural.

Acerca do tema, algumas considerações se fazem necessárias, uma vez que balizam o entendimento deste Relator no que diz com a valoração das provas comumente apresentadas.

Declarações de Sindicato de Trabalhadores Rurais somente fazem prova do quanto nelas alegado, desde que devidamente homologadas pelo Ministério Público ou pelo INSS, órgãos competentes para tanto, nos exatos termos do que dispõe o art. 106, III, da Lei nº 8.213/91, seja em sua redação original, seja com a alteração levada a efeito pela Lei nº 9.063/95.

Na mesma seara, declarações firmadas por supostos ex-empregadores ou subscritas por testemunhas, noticiando a prestação do trabalho na roça, não se prestam ao reconhecimento então pretendido, tendo em conta que equivalem a meros depoimentos reduzidos a termo, sem o crivo do contraditório, conforme entendimento já pacificado no âmbito desta Corte.

Igualmente não alcançam os fins pretendidos, a apresentação de documentos comprobatórios da posse da terra pelos mesmos ex-empregadores, visto que não trazem elementos indicativos da atividade exercida pela parte requerente.

Já a mera demonstração, por parte do autor, de propriedade rural, só se constituirá em elemento probatório válido desde que traga a respectiva qualificação como lavrador ou agricultor. No mesmo sentido, a simples filiação a sindicato rural só será considerada mediante a juntada dos respectivos comprovantes de pagamento das mensalidades.

No mais, tenho decidido no sentido de que, em se tratando se reconhecimento de labor campesino, o ano do início de prova material válida mais remoto constitui critério de fixação do termo inicial da contagem, ainda que a prova testemunhal retroaja a tempo anterior.

Tem-se, por definição, como início razoável de prova material, documentos que tragam a qualificação da parte autora como lavrador, v.g., assentamentos civis ou documentos expedidos por órgãos públicos. Nesse sentido: STJ, 5ª Turma, REsp nº 346067, Rel. Min. Jorge Scartezzini, v.u., DJ de 15.04.2002, p. 248.

Da mesma forma, a qualificação de um dos cônjuges como lavrador se estende ao outro, a partir da celebração do matrimônio, consoante remansosa jurisprudência já consagrada pelos Tribunais.

Outro aspecto relevante diz com a averbação do tempo de serviço requerida por menores de idade, em decorrência da atividade prestada em regime de economia familiar. A esse respeito, o fato da parte autora não apresentar documentos em seu próprio nome que a identifique como lavrador(a), em época correspondente à parte do período que pretende ver reconhecido, por si só, não elide o direito pleiteado, pois é sabido que não se tem registro de qualificação profissional em documentos de menores, que na maioria das vezes se restringem à sua Certidão de Nascimento, especialmente em se tratando de rurícolas. É necessária, contudo, a apresentação de documentos concomitantes, expedidos em nome de pessoas da família, para que a qualificação dos genitores se estenda aos filhos, ainda que não se possa comprovar documentalmente a união de esforços do núcleo familiar à busca da subsistência comum.

Em regra, toda a documentação comprobatória da atividade, como talonários fiscais e títulos de propriedade, é expedida em nome daquele que faz frente aos negócios do grupo familiar. Ressalte-se, contudo, que nem sempre é possível comprovar o exercício da atividade em regime de economia familiar através de documentos. Muitas vezes o pequeno produtor cultiva apenas o suficiente para o consumo da família e, caso revenda o pouco do excedente, não emite a correspondente nota fiscal, cuja eventual responsabilidade não está sob análise nesta esfera. O homem simples, oriundo do meio rural, comumente efetua a simples troca de parte da sua colheita por outros produtos de sua necessidade que um sitiante vizinho eventualmente tenha colhido ou a entrega como forma de pagamento pela parceria na utilização do espaço de terra cedido para plantar.

De qualquer forma, é entendimento já consagrado pelo C. Superior Tribunal de Justiça (AG nº 463855, Ministro Paulo Gallotti, Sexta Turma, j. 09/09/03) que documentos apresentados em nome dos pais, ou outros membros da família, que os qualifiquem como lavradores, constituem início de prova do trabalho de natureza rurícola dos filhos, mormente no presente caso em que não se discute se a parte autora integrava ou não aquele núcleo familiar à época em que o pai exercia o labor rural, o que se presume, pois ainda não havia contraído matrimônio e era, inclusive, menor de idade.

O art. 106 da Lei nº 8.213/91 apresenta um rol de documentos que não configura numerus clausus, já que o 'sistema processual brasileiro adotou o princípio do livre convencimento motivado' (AC nº 94.03.025723-7/SP, TRF 3ª Região, Rel. Juiz Souza Pires, 2º Turma, DJ 23.11.94, p. 67691), cabendo ao Juízo, portanto, a prerrogativa de decidir sobre a sua validade e a sua aceitação.

Outra não é a orientação nos casos em que se postula a averbação de tempo de serviço exercido na área urbana, sem o correspondente registro em Carteira de Trabalho e Previdência Social - CTPS. Para o deslinde dessa controvérsia, transcrevo o art. 55, §3º, da Lei nº 8.213/91:

(...)

Teço comentários, uma vez mais, sobre a força probante dos elementos, em regra, apresentados.

Declarações firmadas por supostos ex-empregadores não contemporâneas, ou mesmo subscritas por testemunhas, noticiando a prestação do trabalho durante o período cuja comprovação aqui se pretende, não se prestam aos fins colimados, tendo em conta que equivalem a meros depoimentos reduzidos a termo, sem o crivo do contraditório, conforme entendimento já pacificado no âmbito desta Corte.

Da mesma forma, a certidão de existência da empresa empregadora não se revela hábil à comprovação do tempo pretendido, por não mencionar, quer o período, quer a atividade desempenhada pelo segurado.

Nesse sentido, confira-se o aresto a seguir transcrito:

(...)

Já em relação a pedido de averbação de tempo apoiado em sentença proferida no âmbito da Justiça do Trabalho, a controvérsia reside na validade da anotação feita pelo empregador na CTPS do empregado, decorrente de condenação ou acordo firmado perante aquela instância. A Autarquia Previdenciária sustenta que, por não ter sido parte na relação processual estabelecida, não pode sofrer os efeitos reflexos da condenação, como proceder à averbação do tempo reconhecido judicialmente. O argumento não convence.

A sentença proferida na esfera trabalhista, não mais passível da interposição de recurso, adquire contornos de coisa julgada em relação aos efeitos pecuniários decorrentes da relação empregatícia havida entre reclamante e reclamado; todavia, para fins previdenciários, reveste-se da condição de início de prova material da atividade exercida, a qual pode ser impugnada pela parte adversa e reclama complementação por prova oral colhida sob o crivo do contraditório; assim, a existência do vínculo laboral, conquanto reconhecido judicialmente e bastante para conferir ao empregado a percepção das verbas dele decorrentes, não conserva, de per si, a mesma força probante na Justiça Comum para a obtenção de benefício previdenciário. A presunção de sua validade é relativa e, como já dito, sujeita ao contraditório regular. Confiram-se julgados do Colendo Superior Tribunal de Justiça (REsp nº 641418/SC - 5ª Turma - Rel. Min. José Arnaldo da Fonseca - DJ 27/06/2005 - p. 436), deste Tribunal (AC nº 2001.03.99.033486-9/SP - 7ª Turma - Rel. Des. Fed. Walter do Amaral - DJ 03/04/2008 - p. 401) e, mais especificamente, desta 9ª Turma (AC nº 2000.03.99.062232-9/SP - Rel. Des. Fed. Santos Neves - DJ 17/01/2008 - p. 718).

No mais, na mesma esteira do reconhecimento de labor campesino, tenho decidido no sentido de que o ano do início de prova material válida mais remoto constitui critério de fixação do termo inicial da contagem, ainda que a prova testemunhal retroaja a tempo anterior.

A definição de início razoável de prova material, bem assim a questão relativa ao trabalho prestado por menor de 14 anos, já foram analisadas no corpo desta decisão, e se aplicam na seara do trabalho urbano.

Por fim, remanesce a apreciação das situações em que se postula a conversão, para comum, do tempo de atividade exercida em condições especiais. A norma aplicável sobre a conversibilidade do período é aquela vigente ao tempo da prestação do trabalho do segurado, em face do princípio tempus regit actum.

Sobre o tema, confiram-se o julgado que porta a seguinte ementa:

(...)

Por oportuno, destaco que, para o reconhecimento da natureza especial da atividade exercida e a conversão desse intervalo especial em comum, cabe ao segurado demonstrar o trabalho em exposição a agentes agressivos, uma vez que as atividades constantes em regulamentos são meramente exemplificativas.

O extinto Tribunal Federal de Recursos, inclusive, após reiteradas decisões sobre a questão, editou a Súmula nº 198, com o seguinte teor:

(...)

Nesse sentido, julgados do Colendo Superior Tribunal de Justiça: 6ª Turma, REsp nº 395988, Rel. Min. Hamilton Carvalhido, j. 18.11.2003, DJ 19.12.2003, p. 630; 5ª Turma, REsp nº 651516, Rel. Min. Laurita Vaz, j. 07.10.2004, DJ 08.11.2004, p. 291.

Cumpre salientar que, em período anterior à da edição da Lei nº 9.032/95, a aposentadoria especial e a conversão do tempo trabalhado em atividades especiais eram concedidas em virtude da categoria profissional, conforme a classificação inserta no Anexo do Decreto nº 53.831, de 25 de março de 1964, e nos Anexos I e II do Decreto nº 83.080, de 24 de janeiro de 1979, ratificados pelo art. 292 do Decreto nº 611, de 21 de julho de 1992, o qual regulamentou, inicialmente, a Lei de Benefícios, preconizando a desnecessidade de laudo técnico da efetiva exposição aos agentes agressivos, exceto para ruído, sendo tratada originalmente no §3º do art. 57 da Lei nº 8.213/91, in verbis:

Sobre o tema, precedentes do Colendo Superior Tribunal de Justiça: 6ª Turma, REsp nº 440955, Rel. Min. Paulo Gallotti, j. 18.11.2004, DJ 01.02.2005, p. 624; 6ª Turma, AgRg no REsp nº 508865, Rel. Min. Paulo Medina, j. 07.08.2003, DJ 08.09.2003, p. 374.

A Lei nº 9.032, de 29 de abril de 1995, deu nova redação ao art. 57 da Lei de Benefícios, alterando substancialmente o seu §4º, passando a exigir a demonstração da efetiva exposição do segurado aos agentes nocivos, químicos, físicos e biológicos. A partir de então, retirou-se do ordenamento jurídico a possibilidade do mero enquadramento da atividade do segurado em categoria profissional considerada especial, mantendo, contudo, a possibilidade de conversão do tempo de trabalho comum em especial.

Saliente-se que o rol dos agentes nocivos contidos no Anexo do Decreto nº 53.831, de 25 de março de 1964, e nos Anexos I e II do Decreto nº 83.080, de 24 de janeiro de 1979, vigoraram até o advento do Decreto Regulamentar nº 2.172/97, de 5 de março de 1997, do Plano de Benefícios, o qual foi substituído pelo Decreto nº 3.048, de 06 de maio de 1999.

Destaco, ainda, a alteração trazida pela Lei nº 9.528, de 10 de dezembro de 1997, decorrente da conversão da Medida Provisória nº 1.523, de 11 de outubro de 1996 e reedições posteriores, que modificou substancialmente o caput do art. 58 da Lei de Benefícios, incluindo novos parágrafos, exigindo, em síntese, a comprovação das atividades especiais efetuadas por meio de formulário preenchido pela empresa contratante, com base em laudo técnico, observando-se os ditames da redação dada aos parágrafos pela Lei nº 9.732, de 11 de dezembro de 1998.

Conforme já exposto neste voto, mediante o brocardo tempus regit actum, aplicar-se-á a lei vigente à época da prestação do trabalho. Pondero, contudo, que a exigência do laudo técnico pericial tão-somente poderá ser observada após a publicação da Lei nº 9.528/97. Neste sentido, precedentes do Colendo Superior Tribunal de Justiça: 5ª Turma, REsp nº 602639, Rel. Min. Jorge Scartezzini, j. 25.05.2004, DJ 02.08.2004, p. 538; 5ª Turma, AgRg no REsp nº 641291, Rel. Min. Gilson Dipp, j. 16.09.2004, DJ 03.11.2004, p. 238.

Com a edição da Medida Provisória nº 1.663-10, de 28 de maio de 1998, nos termos do que dispôs o seu art. 28, revogou-se o §5º do art. 57 da Lei de Benefícios, acrescentado pela Lei nº 9.032/95, extinguindo-se, contudo, o direito de conversão do tempo especial em comum, garantido no citado §5º, a partir de então.

A Autarquia Previdenciária, ato contínuo, editou a Ordem de Serviço nº 600, de 2 de junho de 1998 e a de nº 612, de 21 de setembro de 1998 (que alterou a primeira), dispondo que o direito à conversão seria destinado apenas aos segurados que demonstrassem ter preenchido todos os requisitos à aposentadoria até a véspera da edição da edição da Medida Provisória nº 1.663-10/98, extrapolando, dessa forma, os limites legalmente estabelecidos, uma vez que as referidas Medidas Provisórias dispuseram somente sobre a revogação do citado §5º do art. 57, não abordando o tema sobre o direito de conversão do efetivo período trabalhado anteriormente exercido.

Cumpre ressaltar que, nos termos do art. 84, IV, da Constituição Federal de 1988, a competência para expedição de decretos e regulamentos que visem a fiel execução das leis é privativa do Presidente da República. O ato administrativo que dela deriva, não pode alterar disposição legal ou criar obrigações diversas àquelas nela prescrita.

Mediante esta abordagem, verifica-se indiscutível a ilegalidade das supramencionadas Ordens de Serviços editadas pela Autarquia Previdenciária, o que mais se evidencia com a edição da Medida Provisória nº 1.663/13, de 27 de agosto de 1998, reeditada até a conversão na Lei nº 9.711, de 21 de novembro de 1998, onde a questão foi regulada nos seguintes termos:

(...)

Ademais, o art. 70 e parágrafos do Decreto nº 3.048, de 6 de maio de 1999, com nova redação dada pelo Decreto nº 4.827, de 3 de setembro de 2003, afastaram definitivamente a interpretação dada pelas citadas Ordens de Serviços da Autarquia Previdenciária, ao prescrever, in verbis:

(...)

Em observância ao disposto no §2º acima citado, há que ser utilizado, no caso de segurado do sexo masculino, o fato de conversão 1.4.

Por oportuno, destaco, ainda, que o Decreto nº 4.882, de 18 de novembro de 2003, atenuou o conceito de trabalho permanente, passando o art. 65, parágrafo único, do Decreto nº 3.048/99, a vigorar com o seguinte teor:

(...)

Assim, incontestável o direito à conversão do tempo de trabalho especial em qualquer período, independentemente de o segurado possuir ou não direito adquirido.

Resta claro, portanto, o direito ao reconhecimento do tempo de serviço especial, com base na categoria profissional até o advento da Lei nº 9.032/95, ou pela exposição a qualquer dos agentes nocivos descritos nos Anexos dos Decretos nºs 53.831/64 e 83.080/79, devidamente comprovada por meio da apresentação de SB 40, documento declaratório que descreve, detalhadamente, todas as atividades consideradas perigosas, penosas e insalubres do empregado, ressalvado o laudo técnico no caso de atividade com exposição a ruídos, fornecido pelo Instituto Autárquico e preenchido pela empresa.

Com relação a período posterior à edição da referida Lei, a comprovação da atividade especial deverá ser feita mediante formulário DSS-8030 (antigo SB 40), o qual goza da presunção de que as circunstâncias de trabalho ali descritas se deram em condições especiais, não sendo, portanto, imposto que tal documento se baseie em laudo pericial, com exceção ao limite de tolerância para nível de pressão sonora (ruído) já mencionado. Os referidos Decretos mantiveram a sua eficácia até a edição do Decreto nº 2.172, de 5 de março de 1997, que regulamentou a Medida Provisória nº 1523/96, convertida na Lei nº 9.528/97, a qual passou a exigir a apresentação de laudo técnico.

Ao caso dos autos.

Pleiteia o requerente o reconhecimento, como especial e sua respectiva conversão para comum, do período em que teria trabalhado sujeito a agentes agressivos, tendo juntado a documentação pertinente, abaixo discriminada:

Formulário SB 40 (fls. 11/12) - prático, operador de equipamento oficial e preparador de banhos - ruído de 82 db a 91 db - laudo de fls. 13/14 - períodos de 18 de abril de 1979 a 31 de janeiro de 1984, 01 de fevereiro de 1984 a 31 de outubro de 1987 e 01 de novembro de 1987 a 05 de março de 1997.

Cumpre observar que, com a superveniência do Decreto nº 4.882, de 18 de novembro de 2003, houve redução do nível de ruído para 85 (oitenta e cinco) decibéis. Portanto, com fundamento na Súmula nº 32 da TNU/JEF e na IN nº 95/2003, até 5 de março de 1997, a atividade é considerada insalubre se constatados níveis de ruído superiores a 80 (oitenta) decibéis; entre 06/03/1997 e 18/11/2003, se superiores a 90 (noventa) decibéis; e, a partir dessa data (edição do Decreto nº 4.882/03, já referido), reduzidos a 85 (oitenta e cinco) decibéis. Considerando que o laudo pericial menciona expressamente que a partir de 21 de maio de 1996 o nível de pressão sonora era de 82 db, não é possível a conversão para especial do lapso laborado após 05 de março de 1997, uma vez que o nível de ruído era inferior ao mínimo exigido para caracterização do trabalho como insalubre.

Como se vê, tem direito o postulante à conversão do tempo da atividade de natureza especial em comum, limitado o reconhecimento à 05 de março de 1997.

Some-se os períodos aqui reconhecidos com aqueles constantes da CTPS (fl. 15), sobre os quais não pairou qualquer controvérsia.

Contava a parte autora, portanto, em 17 de abril de 1998, data do requerimento administrativo e anteriormente à vigência da Emenda Constitucional nº 20/98, com 28 anos, 5 meses e 29 dias de tempo de serviço insuficientes, para sua aposentação ainda que na forma proporcional.

Aprecio a quaestio, então, sob a ótica das regras transitórias estabelecidas pelo art. 9º da Emenda Constitucional nº 20/98.

No caso do segurado inscrito perante o Regime Geral de Previdência Social anteriormente à promulgação da Emenda Constitucional nº 20/98 mas que, nessa data (16 de dezembro de 1998), ainda não tivesse preenchido os requisitos necessários à sua aposentação, mesmo na forma proporcional, com pelo menos 30 anos, se do sexo masculino, aplicam-se as regras de transição estabelecidas pelo art. 9º da referida normação constitucional, assim descritas:

a) limite etário mínimo de 53 (cinqüenta e três) anos para os homens e 48 (quarenta e oito) anos para as mulheres;

b) tempo de contribuição para a aposentadoria integral de pelo menos 35 (trinta e cinco) anos para homens e 30 (trinta) anos para as mulheres, mais o período adicional 'pedágio' na proporção de 20% (vinte por cento) do tempo que faltaria na data da publicação da Emenda para atingir o limite de tempo;

c) tempo de contribuição para a aposentadoria proporcional de 30 (trinta) anos para os homens e 25 (vinte e cinco) anos para as mulheres, mais o período adicional 'pedágio' na proporção de 40% (quarenta por cento) do tempo faltante na data da publicação da Emenda para atingir o limite de tempo.

No caso dos autos, o autor, nascido em 01 de dezembro de 1957 (fl. 07), não conta com a idade mínima de 53 anos.

Assim, merecem prosperar em parte as razões de inconformismo do INSS, fazendo jus, o autor, à conversão de parte do período laborado em condições especiais, mas não à concessão de sua aposentadoria.

Isento a parte autora dos ônus de sucumbência, em razão de ser beneficiária da assistência judiciária gratuita.

Ante o exposto, nos termos do art. 557 do Código de Processo Civil, dou parcial provimento à remessa oficial e à apelação do INSS para reformar a r. sentença na forma acima fundamentada e nego seguimento ao recurso do autor, por prejudicado.

Sem recurso, baixem os autos à Vara de origem.

Intime-se.

São Paulo, 21 de setembro de 2009." (g. n.)

Logo, é possível concluir que as anotações de fls. 52 desta rescisória (fl. 39 do pleito primevo) e 54-verso (fl. 41-verso do feito primígeno), as quais dão conta de que o requerente teria sido admitido em 1º/9/1974, e não como constou da Carteira Profissional, fl. 15 dos autos originais (fl. 28 da rescisória), em 1º/9/1976, não foram levadas em consideração quando da análise do processo, não tendo sido apreciadas e valoradas como elementos de prova da labuta.

Isso fica claro, pois não há juízo de convencimento sobre as mesmas, isto é, se serviriam ou não ao desiderato de comprovar a faina a partir de 1974 e não a contar de 1976.

À vista de tal acontecimento, tenho que o decisum se encontra em descompasso com o inc. IX do art. 485 do codice processual civil, de modo que plausível se mostra sua rescisão, o que ora se faz.(...)"

O voto dissidente, da lavra da Exma. Desembargadora Federal Daldice Santana, julgou improcedente a ação rescisória, assim fundamentado:

"A Exma. Sra. Desembargadora Federal Daldice Santana: Trata-se de ação rescisória proposta por José Batista Ricardo, para, com fundamento no artigo 485, incisos V e IX, do Código de Processo Civil, desconstituir o r. julgado que deu parcial provimento à remessa oficial e à apelação do INSS e negou seguimento ao recurso do autor.

Em síntese, alega ter o r. julgado incorrido em erro de fato ao, equivocadamente, considerar o ano de 1976 como o de admissão na empresa Jesus Traba Samorano, quando o correto é 1974, conforme documentos constantes dos autos subjacentes. Alega que a inclusão do interregno de dois anos ao tempo de serviço computado no r. julgado autoriza a concessão da aposentadoria por tempo de serviço proporcional. Aponta, outrossim, violação à disposição legal, por terem sido preenchidos os requisitos exigidos para a percepção do benefício vindicado.

Pretende a rescisão do r .julgado e, em juízo rescisório, a concessão de aposentadoria por tempo de serviço desde a data da entrada do requerimento administrativo (17/4/1998) ou desde a data da citação (02/5/2002).

Na sessão de 22/11/2012, a Terceira Seção, à unanimidade, rejeitou a matéria preliminar e, por maioria, julgou procedente o pedido formulado na ação rescisória, com fundamento no artigo 485, IX, do Código de Processo Civil, e parcialmente procedente o pedido subjacente, nos termos do voto do e. Desembargador Federal Nelson Bernardes (Revisor), vencidos a e. Relatora Vera Jucovsky e os ilustres magistrados que a acompanharam, os quais, no juízo rescisório, julgavam parcialmente procedente o pedido apenas para reconhecer a possibilidade de convolação do período de atividade especial em comum (18 de abril de 1979 a 5 de março de 1997).

Na ocasião, apresentei divergência para julgar improcedente a ação rescisória também em relação ao inciso IX do artigo 485 do Código de Processo Civil. Vencida, acompanhei o voto da e. Relatora.

Foram apresentados embargos de declaração, nos quais a autarquia previdenciária sustentou, além de obscuridade no julgado, omissão diante da ausência do voto vencido. Daí, a vinda dos autos a este Gabinete, para as providências entendidas cabíveis à espécie.

Assim, passo à declaração de voto.

Acompanho integralmente a e. Relatora na rejeição da matéria preliminar e na improcedência do pedido de rescisão do julgado com fulcro no inciso V do artigo 485 do Código de Processo Civil. Contudo, data venia, divirjo quanto ao erro de fato, não caracterizado na hipótese.

Com efeito, na ação subjacente não há causa de pedir no tocante ao registro em CTPS, efetuado de forma extemporânea. Restringe-se apenas à conversão para comum do tempo de serviço laborado em condições especiais, ao assim expressar:

"O autor pretende através da presente a concessão de aposentadoria por tempo de serviço junto ao réu, haja visto estarem sendo sistematicamente indeferidos nos Postos e Agências da Previdência Social os requerimentos de benefícios que envolvam conversão de tempo [sic]...

Laborou de modo habitual e permanente em atividade(s) especial(is) por função e/ou exposto a agente(s) agressivo(s), conforme comprova(m) o(s) SB40/DSS 8030 e respectivos Laudos Técnicos no(s) período(s) abaixo:

* de 18.04.1979 a atualmente.

(...)

Com a conversão do (s) tempo (s) especial (ais) a soma do tempo de serviço do autor totaliza 34 anos, 1 mês 8 dias até 30/11/2.001, tendo cumprido os requisitos necessários para a percepção do benefício requerido, quais sejam, o período de carência (art. 142 da Lei 8.213/91) e o tempo superior a 30 anos (art. 52 do referido diploma legal).

O autor não pode ter seu benefício indeferido administrativamente pela não conversão do tempo especial em comum, agravado pelo fato público e notório de que administrativamente o pedido sempre será indeferido, devido às Ordens de Serviço n. 600, 612, de 1.998 e 623, de 1.999 ou ainda devido às Instruções Normativas n. 42, 49 e 57, todas de 2.001."

Registre-se que, entre os documentos que acompanharam a petição inicial da ação subjacente, a cópia de fl. 10 da CTPS consignava o contrato de trabalho com o empregador Jesus Traba Samorano de 01/9/1976 até 31/12/1978, sem qualquer referência a alguma anotação posterior retificadora.

Somente na réplica, ou seja, após a citação e a contestação ofertada pelo réu, o autor juntou documentos - a maior parte relacionada à comprovação da atividade laborativa em condições especiais -, e apresentou cópia da fl. 51 da CTPS, relativa à anotação de retificação da data de admissão no contrato de trabalho com Jesus Traba Samorano para 01/9/1974. Juntou, ainda, o Termo de Abertura do Livro de Empregados da empresa, efetivado em julho de 1976, e a Ficha de Registro de Empregado, na qual constam a data de admissão em 01/9/1976 e, no verso, alterações de salários em maio de 1977, maio de 1978 e, ainda, a observação de que o empregado (autor) fora admitido em 01/9/1974.

Ora! Os documentos relativos à retificação do contrato de trabalho com Jesus Traba Samorano alteram substancialmente a causa de pedir da ação subjacente, pois agregam fatos não circunstanciados na petição inicial, nitidamente controvertidos, e sobre os quais, evidentemente, o réu não se manifestou.

Mesmo admitida a juntada de documentos aos autos em qualquer tempo, desde que respeitado o contraditório (artigos 397 e 398 do CPC), aqueles só podem ser apreciados até o ponto em que não alterem o pedido.

Vale destacar que o julgado rescindendo, com base nos documentos que instruíram a petição inicial, referiu-se aos vínculos anotados na Carteira de Trabalho do autor, nos seguintes termos (n. g.):

"Some-se os períodos aqui reconhecidos com aqueles constantes da CTPS (fl. 15), sobre os quais não pairou qualquer controvérsia." (fl. 188)

Dessa forma, tal como posta a lide, o pedido foi apreciado, entendendo o julgador não ter sido demonstrado o fato constitutivo do direito. Não há, pois, como rescindir o julgado fundado em erro de fato.

Com essas considerações, pedindo vênia à e. Relatora, julgo improcedente o pedido formulado nesta ação rescisória.

Sem condenação em honorários advocatícios, por ser a parte autora beneficiária da Justiça Gratuita.

É o voto.

Os embargos infringentes merecem provimento.

A divergência estabelecida nos presentes infringentes ficou limitada à questão existência de erro de fato no julgado rescindendo, decorrente da consideração do dia 01/09/1976 como data da admissão na empresa "Jesus Traba Samorano", quando presentes nos autos documentos apontando o início do vínculo laboral em 01/09/1974, conforme comprovam a observação constante de fls. 51 da CTPS do autor e a observação lançada no verso da ficha de registro de empregado juntados na ocasião da réplica à contestação apresentada pelo autor na ação originária.

Entendo de rigor a prevalência do entendimento proferido no voto minoritário.

Quanto à configuração da hipótese de rescindibilidade prevista no aludido artigo 485, IX, §§ 1º e 2º do Código de Processo Civil anterior, transcrevo o dispositivo:

O erro de fato apto a ensejar o cabimento da ação rescisória é aquele que tenha influenciado decisivamente no julgamento da causa e sobre o qual não tenha havido controvérsia nem tenha sido objeto de pronunciamento judicial, apurável independentemente da produção de novas provas. Veja-se:

O voto condutor reconheceu a existência de erro material no julgado rescindendo porque este teria se omitido quanto ao pronunciamento acerca da aptidão probatória dos documentos juntados pela parte autora na ação originária, relativamente à anotação extemporânea envolvendo a data de início do vínculo laboral anotado na CTPS, mais especificamente, in verbis " se serviriam ou não ao desiderato de comprovar a faina a partir de 1974 e não a contar de 1976.".

No entanto, impõe-se a prevalência do entendimento manifestado no voto dissidente, na medida em que as considerações lançadas pela própria Relatora da ação rescisória, em sede de juízo rescisório, em seu voto que acabou vencido, demonstraram o vício processual em que incorreu a petição inicial da ação originária ao omitir-se em formular pedido específico envolvendo a averbação do período de trabalho extemporaneamente anotado na CTPS do autor junto ao empregador "Jesus Traba Samorano".

Ainda que invocada pelo voto majoritário como fundamento para o rejulgamento em sede do juízo rescisório, os mesmos fatos repercutiram igualmente na formação da convicção adotada no voto vencido proferido em sede rescindente.

Tal se evidenciou pelo fato de se tratar de matéria cujo deslinde demandou exame aprofundado de elementos probatórios que sequer instruíram a petição inicial, mas foram juntados pela parte autora após a contestação, na fase de réplica, momento em que já se encontrava estabilizada a lide, sem que fosse dada oportunidade ao INSS de se manifestar sobre sua juntada aos autos, em notório descompasso com o primado da lealdade processual e em procedimento incompatível com os ditames dos artigos 396 e 397 do Código de Processo Civil então em vigor, além do evidente prejuízo ao contraditório e à ampla defesa.

Notório ainda tratar-se de documentos constitutivos do direito alegado pelo autor e, como tal, indispensáveis à propositura da ação, pelo que deveriam ter instruído a petição inicial, dado preexistirem à lide.

As constatações da E. Relatora da ação rescisória, consignadas na fase de rejulgamento, apontaram que as anotações acerca da retroação da data da admissão para o ano de 1974 não se encontravam datadas, além de terem sido lançadas extemporaneamente, pois a CTPS fora emitida no ano de 1976 e o termo de abertura do livro de empregado é igualmente datado de 1976. Some-se ainda a informação obtida pelo Ministério Público Federal e constante do parecer apresentado na ação rescisória, dando conta de que a os atos constitutivos da empresa são datados de 1977, a ponto de concluir o Parquet , in verbis : " (...) informações que tornam ainda mais duvidoso o conteúdo da retificação adicionada aos documentos que serviriam de prova do início anterior do vínculo."

Assim, com razão o voto minoritário quando afirma que os documentos relativos à retificação da anotação dos termos do contrato de trabalho "alteram substancialmente a causa de pedir da ação subjacente" ao agregar fatos não lançados na petição inicial e nitidamente controvertidos, sobre os quais o INSS não teve oportunidade de se manifestar.

Com isso, ao pretender o rejulgamento da ação originária em sede de ação rescisória, invocando a matéria relativa à anotação extemporânea da data de início do vínculo laboral comum ocorrida, resta patenteada a inovação nos fatos e fundamentos jurídicos do pedido na via da ação rescisória, pretensão manifestamente incabível, consoante orientação jurisprudencial consolidada no C. Superior Tribunal de Justiça:

Decorre daí ser de todo inviável pretender-se o reconhecimento de erro de fato acerca de matéria que não foi apresentada nos autos da ação originária e não foi objeto da decisão rescindenda, diante da impossibilidade lógica e material de rescisão de matéria não julgada e sequer referida na decisão rescindenda. Nesse sentido:

Assim, incabível a propositura de ação rescisória com fundamento no artigo 485, IX, do CPC/73, impondo-se a rejeição da pretensão rescindente deduzida.

De rigor, portanto, a prevalência do entendimento proferido no voto dissidente.

Ante o exposto, DOU PROVIMENTO aos embargos infringentes.

É como VOTO.