PREVIDENCIÁRIO. PROCESSUAL CIVIL. EMBARGOS INFRINGENTES. INTERPRETAÇÃO DO ART. 20, §3º, DA LEI N. 8. 742/93. PROCESSO DE INCONSTITUCIONALIZAÇÃO. HIPOSSUFICIÊ...

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia Terceira Seção do Tribunal Regional Federal da 3ª Região, por maioria, negar provimento aos embargos infringentes interpostos pelo INSS, nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

A sentença de fls. 115/119 revela que foi julgado improcedente o pedido de concessão do benefício de Amparo Social, previsto no art. 20, §3º, da Lei n. 8.742/93. Interposto o recurso de apelação pela parte autora, foi proferida decisão com fundamento no art. 557 do CPC, tendo-lhe sido dado parcial provimento, para julgar procedente o pedido. Na sequência, manejado recurso de agravo pelo INSS, foi prolatado acórdão pela 9ª Turma deste Tribunal, que, por maioria, negou provimento ao aludido recurso, mantendo a r. decisão monocrática, tendo os integrantes da Turma Julgadora se posicionado da seguinte forma:

Pelo voto vencedor de fls. 163/167 (Relatoria da Desembargadora Federal Marisa Santos, acompanhada pelo então Juiz Federal Convocado Souza Ribeiro) foi negado provimento ao recurso de agravo interposto pela autarquia previdenciária, repisando os fundamentos expostos pela decisão monocrática, no sentido de que foram preenchidos os requisitos legais necessários para a concessão do benefício em epígrafe, tendo em vista que a autora contava com 68 (sessenta e oito) anos de idade quando ajuizou a presente ação, bem como restou demonstrado o quadro de miserabilidade, como se pode do seguinte trecho, que abaixo reproduzo:

"...Diante do que consta dos autos, verifico que a situação é precária e de miserabilidade, dependendo o(a) autor(a) do benefício assistencial para suprir as necessidades básicas, sem condições de prover o seu sustento com a dignidade exigida pela Constituição Federal, desde 04-05-2011.."

Já pelo voto vencido de fls. 171/172 (Juiz Federal em Auxílio Rodrigo Zacharias), foi dado provimento ao agravo legal interposto pela autarquia previdenciária, para reformar a decisão agravada e, em novo julgamento, negar provimento à apelação, mantendo a r. sentença que julgou improcedente o pedido, sob o argumento de que "...O Auto de Constatação (f. 87/89) revela que a parte autora reside com seu esposo e filho, em imóvel próprio, composto de 02 quartos, 01 sala, 01 banheiro, 01 cozinha 01 área de serviço, guarnecido com os móveis necessários e simples...", sendo que "...A renda familiar é proveniente da aposentadoria percebida por seu esposo...", contudo "...Há notícias de que seu filho manteve vínculos de emprego, mas que na época se encontra desempregado...", concluindo, por fim, que "...a autora é pessoa humilde, mas não o bastante para os fins do benefício assistencial..."

Na sessão do dia 23.04.2015, o i. Relator Desembargadora Federal Newton de Lucca, em seu brilhante voto (fls. 191/194), houve por bem dar provimento aos embargos infringentes interpostos pelo INSS, para o fim de fazer prevalecer o voto vencido, da lavra do Juiz Federal Convocado Rodrigo Zacharias, por entender que "...Embora o marido receba benefício previdenciário de valor mínimo (aposentadoria por tempo de contribuição - fls. 150), deve-se levar em consideração todo o conjunto probatório apresentado nos autos, insuficiente à demonstração do preenchimento do requisito da miserabilidade...", adicionando, ainda, que "...o benefício assistencial destina-se ao hipossuficiente, não possuindo a característica de complementação de renda, como parece pretender a autora desta demanda...".

Anoto que em relação ao implemento do requisito etário, inexiste controvérsia, razão pela qual passo a examinar a ocorrência do requisito miserabilidade.

Penso que deve prevalecer o voto vencedor.

No que toca ao requisito socioeconômico, cumpre observar que o §3º do artigo 20 da Lei 8.742/93 estabeleceu para a sua aferição o critério de renda familiar per capita, observado o limite de um quarto do salário mínimo, que restou mantido na redação dada pela Lei 12.435/11.

A questão relativa à constitucionalidade do critério de renda per capita não excedente a um quarto do salário mínimo para que se considerasse o idoso ou pessoa com deficiência aptos à concessão do benefício assistencial, foi analisada pelo E. Supremo Tribunal Federal em sede de Ação Direta de Inconstitucionalidade (ADI 1.232/DF), a qual foi julgada improcedente, por acórdão que recebeu a seguinte ementa:

O aparente descompasso entre o desenvolvimento da jurisprudência acerca da verificação da miserabilidade dos postulantes ao benefício assistencial e o entendimento assentado por ocasião do julgamento da ADI 1.232-DF levaria a Corte Suprema a voltar ao enfrentamento da questão, após o reconhecimento da existência da sua repercussão geral, no âmbito da Reclamação 4374 - PE, julgada em 18.04.2013.

Naquela ocasião, prevaleceu o entendimento de que "ao longo de vários anos desde a sua promulgação, o §3º do art. 20 da LOAS passou por um processo de "inconstitucionalização". Com efeito, as significativas alterações no contexto socioeconômico desde então e o reflexo destas nas políticas públicas de assistência social, teriam criado um distanciamento entre os critérios para aferição da miserabilidade previstos na Lei 8.742/93 e aqueles constantes no sistema de proteção social que veio a se consolidar. Verifique-se:

Destarte, é de se reconhecer que o quadro de pobreza deve ser aferido em função da situação específica de quem pleiteia o benefício, pois, em se tratando de pessoa idosa ou com deficiência é através da própria natureza dos males que a assolam, do seu grau e intensidade, que poderão ser mensuradas suas necessidades. Não há, pois, que se enquadrar todos os indivíduos em um mesmo patamar e entender que somente aqueles que contam com menos de um quarto do salário-mínimo possam fazer jus ao benefício assistencial.

No caso dos autos, o estudo social realizado em 18.05.2011 (fls. 86/99) constatou que o núcleo familiar da autora é formado por ela, seu cônjuge e seu filho Leandro Silva de Souza, sendo que este último encontrava-se desempregado por ocasião da feitura do referido estudo social. Assinalou, também, que a renda familiar decorre unicamente do benefício previdenciário de que é titular seu marido, o Sr. Maurício Soares de Souza, no valor de um salário mínimo, sendo que as despesas com alimentos, contas de água, luz e gás, giram em torno de R$ 460,00 (quatrocentos e sessenta reais). Por fim, consigna que a autora e sua família residem em imóvel de dois quartos, uma sala, um pequeno banheiro, cozinha e uma pequena área de serviço, possuindo, ainda, um sofá para duas pessoas, uma cama de casal, uma cama de solteiro, dois armários, uma tv de 14" e uma geladeira usada.

Depreende-se do estudo social acima mencionado que a renda familiar per capita equivale a 0,33 salários mínimos, pouco acima do limite estabelecido pelo §3º do art. 20 da Lei n. 8.742/93, sendo que as despesas são relevantes (R$ 460,00 frente a uma renda familiar de R$ 545,00-valor do salário mínimo em maio de 2011), ainda mais considerando que a autora e seu marido são pessoas idosas e com problemas de saúde (fls. 67/75).

Portanto, resta comprovado que a autora não possuía meios para prover sua manutenção ou tê-la provida por sua família, fazendo jus a concessão do benefício assistencial.

Diante do exposto, nego provimento aos embargos infringentes interpostos pelo INSS, para que prevaleça o voto vencedor.

É como voto.

O Senhor Desembargador Federal Newton De Lucca (Relator): Trata-se de embargos infringentes interpostos em ação ajuizada em outubro de 2009 por Tereza Ferreira Silva de Souza em face do INSS - Instituto Nacional do Seguro Social, objetivando a concessão de benefício assistencial.

A fls. 145/148, foi proferida decisão monocrática dando parcial provimento à apelação da autora para condenar a autarquia ao pagamento do benefício assistencial a partir de 04/05/2011.

Inconformado, o INSS interpôs agravo (art. 557, §1º, do CPC), pugnando pela reforma do decisum.

Neste Tribunal, a E. Nona Turma, em 12/08/2013, por maioria de votos, negou provimento ao agravo legal, nos termos do voto da Sra. Relatora, vencido o Sr. Juiz Federal Rodrigo Zacharias que lhe dava provimento e, em novo julgamento, negava provimento à apelação e cassava a tutela anteriormente concedida (fls. 162).

O V. Acórdão (fls. 167) acha-se estampado nos seguintes termos:

Interpostos embargos de declaração pelo Instituto Previdenciário para a juntada do voto vencido (fls. 169), foi a omissão sanada a fls. 171/172.

Devidamente intimado, o INSS interpôs embargos infringentes (fls. 175/176), pretendendo a prevalência do voto vencido.

Assevera o Instituto que, "mesmo após a decisão proferida pelo Supremo na Reclamação 4.374, ainda se afigura inviável, do ponto de vista constitucional, a concessão, seja pelo INSS ou pelo Judiciário, do amparo assistencial àqueles que auferem renda per capta superior a 1/2 de salário mínimo" (fls. 176) e que "no caso, segundo o estudo social de fls. 87/89 a família da parte autora era composta de 04 pessoas e a renda auferida é superior a R$ 2.000,00 conforme documentos de fls. 159/160", de modo que, "a renda per capta dos integrantes do grupo familiar declarado perante o INSS é claramente superior a 1/2 salário mínimo, o que, segundo o entendimento que vem merecendo destaque no STF, inviabiliza a pretensão do(a) requerente." (fls. 176vº)

Com a ciência do MPF (fls. 177) e decorrido in albis o prazo para a parte autora apresentar contrarrazões (fls. 180), foram admitidos os presentes embargos e distribuídos à minha relatoria.

É o breve relatório.

À revisão.

O Senhor Desembargador Federal Newton De Lucca (Relator): Cuida-se de embargos infringentes interpostos contra o V. Acórdão de fls. 125/131 que, por maioria, reformou a sentença de primeiro grau, deferindo a concessão de benefício assistencial.

Importante salientar que o dissenso limitou-se à demonstração ou não da miserabilidade da parte autora, motivo pelo qual passarei à análise, exclusivamente, desta questão.

Ficou consignado no voto condutor (fls. 165vº), in verbis:

Dispõe o art. 203, inc. V, da Lei Maior:

Para regulamentar o dispositivo constitucional retro transcrito, foi editada a Lei nº 8.742, de 07/12/93 que, em seu art. 20, dispôs:

Cumpre ressaltar, ainda, que em 08/12/95 sobreveio o Decreto nº 1.744, regulamentando a Lei da Assistência Social supra mencionada.

Da leitura dos dispositivos legais, depreende-se que o benefício previsto no art. 203, inc. V, da CF, é devido à pessoa portadora de deficiência ou considerada idosa e, em ambas as hipóteses, que não possua meios de prover a própria subsistência ou de tê-la provida por sua família.

A demonstração do requisito etário, nos termos anteriormente expostos, não foi motivo de insurgência pelo embargante, razão pela qual não será apreciado.

Relativamente ao segundo requisito, qual seja, a comprovação da ausência de meios de prover a própria manutenção ou de tê-la provida por sua família, o Plenário do C. Supremo Tribunal Federal, em sessão de 27/8/1998, julgou improcedente o pedido formulado na Ação Direta de Inconstitucionalidade nº 1.232-1/DF, considerando constitucional o art. 20, § 3º, da Lei nº 8.742/93.

No entanto, o referido Plenário, em sessão de 18/4/2013, apreciando o Recurso Extraordinário nº 567.985/MT, declarou a inconstitucionalidade parcial, sem pronúncia de nulidade, do mencionado § 3º, do art. 20, da Lei nº 8.742/93, nos termos do voto do E. Ministro Gilmar Mendes, in verbis:

"Benefício assistencial de prestação continuada ao idoso e ao deficiente. Art. 203, V, da Constituição.

A Lei de Organização da Assistência Social (LOAS), ao regulamentar o art. 203, V, da Constituição da República, estabeleceu os critérios para que o benefício mensal de um salário mínimo seja concedido aos portadores de deficiência e aos idosos que comprovem não possuir meios de prover a própria manutenção ou de tê-la provida por sua família.

2. Art. 20, § 3º, da Lei 8.742/1993 e a declaração de constitucionalidade da norma pelo Supremo Tribunal Federal na ADI 1.232.

Dispõe o art. 20, § 3º, da Lei 8.742/93 que 'considera-se incapaz de prover a manutenção da pessoa portadora de deficiência ou idosa a família cuja renda mensal per capita seja inferior a 1/4 (um quarto) do salário mínimo'.

O requisito financeiro estabelecido pela lei teve sua constitucionalidade contestada, ao fundamento de que permitiria que situações de patente miserabilidade social fossem consideradas fora do alcance do benefício assistencial previsto constitucionalmente.

Ao apreciar a Ação Direta de Inconstitucionalidade 1.232-1/DF, o Supremo Tribunal Federal declarou a constitucionalidade do art. 20, § 3º, da LOAS.

3. Decisões judiciais contrárias aos critérios objetivos preestabelecidos e Processo de inconstitucionalização dos critérios definidos pela Lei 8.742/1993.

A decisão do Supremo Tribunal Federal, entretanto, não pôs termo à controvérsia quanto à aplicação em concreto do critério da renda familiar per capita estabelecido pela LOAS.

Como a lei permaneceu inalterada, elaboraram-se maneiras de se contornar o critério objetivo e único estipulado pela LOAS e de se avaliar o real estado de miserabilidade social das famílias com entes idosos ou deficientes.

Paralelamente, foram editadas leis que estabeleceram critérios mais elásticos para a concessão de outros benefícios assistenciais, tais como: a Lei 10.836/2004, que criou o Bolsa Família; a Lei 10.689/2003, que instituiu o Programa Nacional de Acesso à Alimentação; a Lei 10.219/01, que criou o Bolsa Escola; a Lei 9.533/97, que autoriza o Poder Executivo a conceder apoio financeiro a Municípios que instituírem programas de garantia de renda mínima associados a ações socioeducativas.

O Supremo Tribunal Federal, em decisões monocráticas, passou a rever anteriores posicionamentos acerca da intransponibilidade dos critérios objetivos.

Verificou-se a ocorrência do processo de inconstitucionalização decorrente de notórias mudanças fáticas (políticas, econômicas e sociais) e jurídicas (sucessivas modificações legislativas dos patamares econômicos utilizados como critérios de concessão de outros benefícios assistenciais por parte do Estado brasileiro).

4. Declaração de inconstitucionalidade parcial, sem pronúncia de nulidade, do art. 20, § 3º, da Lei 8.742/1993.

5. Recurso extraordinário a que se nega provimento."

(STF, Recurso Extraordinário nº 567.985/MT, Plenário, Relator para acórdão Ministro Gilmar Mendes, j. em 18/4/13)

Asseverou o E. Ministro Gilmar Mendes, em seu voto, que "o critério de ¼ do salário mínimo utilizado pela LOAS está completamente defasado e mostra-se atualmente inadequado para aferir a miserabilidade das famílias que, de acordo com o art. 203, V, da Constituição, possuem o direito ao benefício assistencial."

Quadra mencionar, adicionalmente, que o C. Superior Tribunal de Justiça também analisou a questão da miserabilidade por ocasião do julgamento proferido no Recurso Especial Repetitivo Representativo de Controvérsia nº 1.112.557-MG (2009/0040999-9), in verbis:

Dessa forma, pacificou-se o entendimento no sentido de que a comprovação de a parte autora possuir (ou não) meios de prover a própria manutenção ou de tê-la provida por sua família deve ser analisada pelo magistrado, em cada caso, de acordo com as provas apresentadas nos autos.

In casu, observo que o estudo social (elaborado em 16/05/2011) revela que a parte autora reside com seu marido e um filho, em residência com "dois quartos, uma sala, um pequeno banheiro, cozinha e uma pequena área de serviços. Boas condições de conservação, higiênica. Dos móveis: na sala, um sofá usado para duas pessoas, no quarto de casal, uma cama de casal, um armário e uma tv de 14", uma pequena estante, no outro quarto, uma cama de solteiro e um armário. Na cozinha, uma mesa pequena com três cadeiras, uma geladeira usada, um pequeno armário" (fls. 88), que seu cônjuge percebe aposentadoria (fls. 88) e que faz uso de medicamentos, sendo que alguns são fornecidos na Saúde pública. Afirma a autora, ainda, que "a vinda desse benefício previdenciário, irá proporcionar a sua família, melhores condições de vida e saúde." (fls. 89).

Embora o marido receba benefício previdenciário de valor mínimo (aposentadoria por tempo de contribuição - fls. 150), deve-se levar em consideração todo o conjunto probatório apresentado nos autos, insuficiente à demonstração do preenchimento do requisito da miserabilidade.

Saliente-se, por oportuno, que o benefício assistencial destina-se ao hipossuficiente, não possuindo a característica de complementação de renda, como parece pretender a autora desta demanda.

Assim, não comprovados os pressupostos legais para a concessão do benefício, não há que se falar em deferimento do mesmo.

Ante o exposto, dou provimento ao presente recurso para que prevaleça o voto vencido, determinando a cassação da tutela antecipada.

É o meu voto.