| D.E. Publicado em 12/02/2016 |
EMENTA
| PROCESSUAL CIVIL - EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE EM EXECUÇÃO FISCAL - COBRANÇA DE BENEFÍCIO PREVIDENCIÁRIO INDEVIDAMENTE CONCEDIDO - PRESCRIÇÃO - INOCORRÊNCIA - RESPONSABILIDADE CIVIL - VIA ELEITA INADEQUADA - APELO E REMESSA OFICIAL, TIDA COMO INTERPOSTA, PARCIALMENTE PROVIDOS - EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE REJEITADA - EXTINÇÃO DA EXECUÇÃO, DE OFÍCIO, COM OUTRO FUNDAMENTO. |
ACÓRDÃO
Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia Décima Primeira Turma do Tribunal Regional Federal da 3ª Região, por unanimidade, dar parcial provimento ao apelo e à remessa oficial, tida como interposta, rejeitando a exceção de pré-executividade, e, de ofício, julgar extinta a execução, com outro fundamento, nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.
Juiz Federal Convocado
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APELAÇÃO CÍVEL Nº 0001975-71.2010.4.03.6116/SP
RELATÓRIO
O EXMO. SR. JUIZ FEDERAL CONVOCADO LEONEL FERREIRA (RELATOR): Trata-se de recurso de apelação interposto pelo INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS contra sentença que, nos autos dos embargos à execução fiscal ajuizada por MÁRCIA RITA CHASSERAUX DAMASCENO, para a restituição de valores referentes a benefício previdenciário pagos indevidamente, conhecendo dos embargos como exceção de pré-executividade, acolheu-a, para julgar extinta a execução, ante a ocorrência da prescrição, condenando o INSS ao pagamento de honorários advocatícios, fixados em 10% (dez por cento) do valor atribuído à causa.
Sustenta o apelante, em suas razões, que não ocorreu a alegada prescrição, aplicando-se, ao caso, o prazo quinquenal previsto no Decreto nº 20.910/32. Requer, assim, a reforma total do julgado.
Com as contrarrazões, vieram os autos a este Egrégio Tribunal.
É O RELATÓRIO.
VOTO
O EXMO. SR. JUIZ FEDERAL CONVOCADO LEONEL FERREIRA (RELATOR): Em primeiro lugar, observo que a sentença está sujeita ao duplo grau de jurisdição, nos termos do artigo 475, inciso II, do Código de Processo Civil, não se aplicando, ao caso, a exceção prevista no seu parágrafo 2º, pois, em 25/11/2010, foi atribuído à causa o valor de R$ 27.171,74 (vinte e sete mil, cento e setenta e um reais e setenta e quatro centavos).
Passo, pois, ao exame do mérito do pedido.
Não pode subsistir a sentença que reconheceu a prescrição, ante o decurso do prazo previsto no artigo 206, parágrafo 3º, inciso IV ou V, do Código Civil.
É que o prazo quinquenal, previsto no artigo 1º do Decreto nº 20.910/32, deve ser aplicado, por analogia, à restituição de valores pagos indevidamente a título de benefício previdenciário, em conformidade com o entendimento do Egrégio Superior Tribunal de Justiça:
"AGRAVO REGIMENTAL. ADMINISTRATIVO. MILITAR DAS FORÇAS ARMADAS. DEMISSÃO. CONTINUIDADE DO PAGAMENTO DA REMUNERAÇÃO APÓS O DESLIGAMENTO DO SERVIÇO ATIVO, POR ERRO DA ADMINISTRAÇÃO. VALORES QUE NÃO FORAM DEVOLVIDOS, APESAR DA NOTIFICAÇÃO DO EX-SERVIDOR. AÇÃO DE REPETIÇÃO DE INDÉBITO. PRAZO PRESCRICIONAL. AUSÊNCIA DE PREVISÃO LEGAL. APLICAÇÃO DOS PRAZOS DO CÓDIGO CIVIL. IMPOSSIBILIDADE. CRÉDITO QUE TEM ORIGEM EM UMA RELAÇÃO JURÍDICA DE DIREITO PÚBLICO. INCIDÊNCIA, POR ANALOGIA, DO PRAZO QUINQUENAL PREVISTO NO ART. 1º DO DECRETO Nº 20.910/1932. PRINCÍPIO DA ISONOMIA. PRECEDENTES. |
1. É da jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça o entendimento segundo o qual, 'se a relação que deu origem ao crédito em cobrança tem assento no Direito Público, não tem aplicação a prescrição constante do Código Civil' (REsp nº 623.023/RJ, Relatora a Ministra Eliana Calmon, DJ 14/11/2005). |
2. Em se tratando de ação em que a Fazenda Pública busca reaver parcelas remuneratórias indevidamente pagas a ex-servidores, o prazo prescricional a ser observado, por analogia, é o quinquenal, previsto no art. 1º do Decreto nº 20.910/1932, em respeito ao princípio da isonomia. |
3. Agravo regimental a que se nega provimento." |
(AgRg no REsp nº 1.109.941/PR, 5ª Turma, Relator Ministro Leopoldo de Arruda Raposo, Desembargador convocado do TJ/PE, DJe 11/05/2015) |
No caso concreto, o embargante recebeu o auxílio-doença (NB 121.590.034-9) no período de 19/11/2001 a 31/03/2004, tendo o processo que resultou na cassação do benefício se encerrado em 13/04/2007 e a execução foi ajuizada em 09/08/2010.
Embora não conste, dos autos, a data da citação do devedor, marco interruptivo da prescrição, é certo que ela foi efetivada no prazo quinquenal, contado do encerramento do processo administrativo, pois os presentes embargos foram opostos 25/11/2010.
No entanto, com outro fundamento, a execução fiscal deve ser extinta.
A presente execução fiscal visa ao ressarcimento ao erário de crédito decorrente de pagamento por erro administrativo, conforme se infere da CDA.
Nos termos da jurisprudência reiterada do C. STJ, o valor devido à Fazenda em decorrência de fraude na concessão de benefício previdenciário não se insere no conceito de dívida ativa não tributária, não sendo, destarte, hábil a ensejar a execução fiscal.
Sucede que, na forma dos artigos 2º e 3º da Lei n. 6.830/80, e 39, § 2º, da Lei n. 4.320/64, somente créditos certos e líquidos são considerados dívida ativa.
No caso dos autos, cuida-se de um suposto crédito decorrente de erro administrativo, o qual não é de ser reputado certo nem líquido, tratando-se de um nítido caso de responsabilidade civil, o qual não se enquadra no conceito de dívida ativa não tributária, por falta do requisito da certeza.
Isso é o que se infere da jurisprudência consolidada no âmbito do C. STJ:
"PROCESSUAL CIVIL E ADMINISTRATIVO - BENEFÍCIO PREVIDENCIÁRIO CONCEDIDO MEDIANTE SUPOSTA FRAUDE - NÃO INCLUSÃO NO CONCEITO DE DÍVIDA ATIVA NÃO TRIBUTÁRIA - EXECUÇÃO FISCAL - VIA PROCESSUAL INADEQUADA. |
1. A jurisprudência do STJ firmou o entendimento de que a Execução Fiscal não é o meio adequado para cobrança de benefícios previdenciários pagos indevidamente, pois o valor respectivo não assume a natureza de crédito tributário e não permite sua inscrição em dívida ativa. |
2. Agravo Regimental não provido." |
(AgRg no AREsp nº 134981 / AM, 2ª Turma, Relator Ministro Herman Benjamin, DJe 22/05/2012) |
"PROCESSUAL CIVIL - EXECUÇÃO FISCAL - BENEFÍCIO PREVIDENCIÁRIO CONCEDIDO MEDIANTE SUPOSTA FRAUDE - NÃO INCLUSÃO NO CONCEITO DE DÍVIDA ATIVA NÃO TRIBUTÁRIA - RESPONSABILIDADE CIVIL - NECESSIDADE DE AJUIZAMENTO DE AÇÃO PRÓPRIA. |
1. Insurge-se o INSS contra acórdão que manteve extinta a execução fiscal fundada em Certidão de Dívida Ativa para restituição de valores referentes a benefícios previdenciários concedidos mediante suposta fraude, por não se incluir no conceito de dívida ativa não tributária. |
2. Conforme dispõem os arts. 2º e 3º da Lei nº 6830/80, e 39, § 2º, da Lei nº 4320/64, o conceito de dívida ativa envolve apenas os créditos certos e líquidos. Assim, tanto a dívida ativa tributária como a não tributária requer o preenchimento desses requisitos. |
3. No caso dos autos, cuida-se de um suposto crédito decorrente de ato ilícito (fraude). Trata-se de um nítido caso de responsabilidade civil, não se enquadrando no conceito de dívida ativa não tributária por falta do requisito da certeza. |
4. Necessidade de uma ação própria para formação de um título executivo. |
5. Recurso especial improvido." |
(REsp nº 1172126 / SC, 2ª Turma, Relator Ministro Humberto Martins, DJe 25/10/2010) |
"PROCESSUAL - EXECUÇÃO FISCAL - DÍVIDA ATIVA NÃO TRIBUTÁRIA - TÍTULO EXECUTIVO - RESPONSABILIDADE CIVIL - CRIAÇÃO UNILATERAL DO TÍTULO - IMPOSSIBILIDADE - NECESSIDADE DE PROCESSO JUDICIAL - EMBARGOS À EXECUÇÃO - RECEBIMENTO. |
1. A dívida tributária já nasce certa e líquida, porque o lançamento gera presunção de certeza e liquidez. Isso não ocorre com os créditos oriundos de responsabilidade civil que somente recebem tais atributos, após acertamento amigável ou judicial. |
2. Os créditos incertos e ilíquidos não integram a dívida ativa, suscetível de cobrança executivo-fiscal. É que o conceito de dívida ativa não tributária, a que se refere a Lei de Execuções Fiscais, envolve apenas os créditos assentados em títulos executivos. Há créditos carentes de certeza e liquidez necessárias ao aparelhamento de execução. |
3. Crédito proveniente de responsabilidade civil não reconhecida pelo suposto responsável não integra a chamada dívida ativa, nem autoriza execução fiscal. O Estado, em tal caso, deve exercer, contra o suposto responsável civil, ação condenatória, em que poderá obter o título executivo. |
4. É nula a execução fiscal por dívida proveniente de responsabilidade civil, aparelhada assentada em títulos." |
(REsp nº 440540 / SC, 1ª Turma, Relator Ministro Humberto Gomes de Barros, DJ 01/12/2003, pág. 262) |
"PREVIDENCIÁRIO - EMBARGOS À EXECUÇÃO FISCAL - FRAUDE CONTRA O INSS - INQUÉRITO ADMINISTRATIVO - "TOMADA DE CONTAS ESPECIAL" - CRÉDITO QUE NÃO SE ENQUADRA NO CONCEITO DE DÍVIDA ATIVA - RESPONSABILIDADE SOLIDÁRIA - APURAÇÃO EM PROCESSO JUDICIAL PRÓPRIO, ASSEGURADOS O CONTRADITÓRIO E A AMPLA DEFESA. |
1. Recurso Especial contra v. Acórdão que, apreciando execução fiscal, fundada em inquérito administrativo, movida pelo ora recorrente, lastreada em pretensa dívida ativa não tributária, relativa à indenização por desvio de valores apurados unilateralmente, considerou que a responsabilidade do embargado/recorrido deve ser apurada pela via ordinária, sob o fundamento de que o crédito não se enquadra no conceito de dívida ativa. |
2. O INSS tem, sem sombra de dúvidas, o direito de ser ressarcido por danos materiais sofridos em razão de concessão de aposentadoria fraudulenta, devendo o beneficiário responder, solidariamente, pela reparação dos referidos danos. |
3. O conceito de dívida ativa não tributária, embora amplo, não autoriza a Fazenda Pública a tornar-se credora de todo e qualquer débito. A dívida cobrada há de ter relação com a atividade própria da pessoa jurídica de direito público. |
4. "In casu", pretende o INSS cobrar, por meio de execução fiscal, prejuízo causado ao seu patrimônio, apurados em "tomada de contas especial". |
5. A apuração de tais fatos devem ser devidamente apurados em processo judicial próprio, assegurado o contraditório e a ampla defesa. Inexistência de discussão se a Lei nº 4320/64 excetua ou inclui como dívida ativa não tributária os valores decorrentes de indenizações e restituições. |
6. Recurso não provido." |
(REsp nº 439565 / PR, 1ª Turma, Relator Ministro José Delgado, DJ 11/11/2002, pág. 160) |
Tal entendimento, ademais, foi confirmado pelo Egrégio Superior Tribunal de Justiça, em sede de recurso repetitivo:
"PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO - RECURSO ESPECIAL REPRESENTATIVO DA CONTROVÉRSIA (ART. 543-C, DO CPC). BENEFÍCIO PREVIDENCIÁRIO INDEVIDAMENTE PAGO QUALIFICADO COMO ENRIQUECIMENTO ILÍCITO - ART. 154, §2º, DO DECRETO Nº 3048/99 QUE EXTRAPOLA O ART. 115, II, DA LEI Nº 8213/91 - IMPOSSIBILIDADE DE INSCRIÇÃO EM DÍVIDA ATIVA POR AUSÊNCIA DE LEI EXPRESSA - NÃO INCLUSÃO NO CONCEITO DE DÍVIDA ATIVA NÃO TRIBUTÁRIA - EXECUÇÃO FISCAL -IMPOSSIBILIDADE - NECESSIDADE DE AJUIZAMENTO DE AÇÃO PRÓPRIA. |
1. Não cabe agravo regimental de decisão que afeta o recurso como representativo da controvérsia em razão de falta de previsão legal. Caso em que aplicável o princípio da taxatividade recursal, ausência do interesse em recorrer, e prejuízo do julgamento do agravo regimental em razão da inexorável apreciação do mérito do recurso especial do agravante pelo órgão colegiado. |
2. À mingua de lei expressa, a inscrição em dívida ativa não é a forma de cobrança adequada para os valores indevidamente recebidos a título de benefício previdenciário previstos no art. 115, II, da Lei nº 8213/91 que devem submeter-se a ação de cobrança por enriquecimento ilícito para apuração da responsabilidade civil. Precedentes: REsp nº 867718 / PR, Primeira Turma, Rel. Min. Teori Albino Zavascki, julgado em 18/12/2008; REsp nº 440540 / SC, Primeira Turma, Rel. Min. Humberto Gomes de Barros, julgado em 6/11/2003; AgRg no AREsp nº 225034 / BA, Segunda Turma, Rel. Min. Humberto Martins, julgado em 07/02/2013; AgRg no AREsp 252328 / CE, Segunda Turma, Rel. Min. Humberto Martins, julgado em 18/12/2012; REsp. 1322051 / RO, Segunda Turma, Rel. Min. Herman Benjamin, julgado em 23/10/2012; AgRg no AREsp 188047 / AM, Primeira Turma, Rel. Min. Benedito Gonçalves, julgado em 04/10/2012; AgRg no REsp nº 800405 / SC, Segunda Turma, Rel. Min. Mauro Campbell Marques, julgado em 01/12/2009. |
3. Situação em que a Procuradoria-Geral Federal - PGF defende a possibilidade de inscrição em dívida ativa de benefício previdenciário indevidamente recebido por particular, qualificado na certidão de inscrição em divida ativa na hipótese prevista no art. 115, II, da Lei nº 8213/91, que se refere a benefício pago além do devido, art. 154, §2º, do Decreto nº 3048/99, que se refere à restituição de uma só vez nos casos de dolo, fraude ou má-fé, e artigos 876, 884 e 885, do CC/2002, que se referem a enriquecimento ilícito. |
4. Não há na lei própria do INSS (Lei nº 8213/91) dispositivo legal semelhante ao que consta do parágrafo único do art. 47, da Lei nº 8112/90. Sendo assim, o art. 154, §4º, II, do Decreto nº 3048/99 que determina a inscrição em dívida ativa de benefício previdenciário pago indevidamente não encontra amparo legal. |
5. Recurso especial não provido. Acórdão submetido ao regime do art.543-C do CPC e da Resolução STJ 08/2008." |
(REsp nº 1350804 / PR, 1ª Seção, Relator Ministro Mauro Campbell Marques, DJe 28/06/2013) |
Por tais razões, sendo a execução fiscal em tela via inadequada para a cobrança do crédito buscado, deve ela ser extinta, na forma do artigo 267, VI, do CPC, eis que ausente o interesse processual (adequação).
Ainda que assim não fosse, não seria o caso de se determinar a devolução dos valores pagos, pois o Egrégio Superior Tribunal de Justiça adotou, em sede de recurso repetitivo, entendimento no sentido de que, nas hipóteses de recebimento indevido de benefício por erro da Administração, os valores recebidos são irrepetíveis, em razão da sua natureza alimentar e da boa-fé objetiva do segurado (presunção da definitividade do pagamento), o que não se confunde com os casos de recebimento de benefício por força de decisão que antecipou os efeitos da tutela, posteriormente revogada, nos quais não há presunção, pelo segurado, de que tais valores integram, em definitivo, o seu patrimônio (REsp nº 1.384.418/SC, 1ª Seção, Relator Ministro Herman Benjamin, DJe 30/08/2013).
No tocante aos honorários advocatícios, não obstante o executado tenha restado vencido nestes embargos, deixo de condená-lo ao pagamento da verba, com base no princípio de causalidade, pois ele foi obrigado a contratar advogado para defendê-lo contra a execução, que, como se viu, foi ajuizada indevidamente.
Por outro lado, na execução fiscal, deve o INSS ser condenado ao pagamento dos honorários advocatícios, pois, nos casos de extinção do feito, sem resolução do mérito, a verba deve ser suportada, à luz do princípio da causalidade, pela parte que deu causa à extinção do feito.
A respeito, confiram-se os julgados do Egrégio Superior Tribunal de Justiça:
"É cediço na Corte que "por força do princípio da causalidade, é cabível a condenação em honorários, a fim de retribuir o empenho do patrono dos autores na busca do êxito da demanda, na hipótese de fato superveniente esvaziar o objeto do feito, se legítimas as partes e presente o interesse de agir quando do ajuizamento da ação" (AgRg no Ag 515907/RJ, Rel. Ministro Fernando Gonçalves, DJ 03/09/2007 )." |
(AgRg no REsp nº 1.116.836/MG, 1ª Turma, Relator Ministro Luiz Fux, DJe 18/10/2010) |
"Em razão do princípio da causalidade, as custas e honorários advocatícios devem ser suportados pela parte que deu causa à extinção do processo sem julgamento do mérito ou pela parte que viesse a ser a perdedora caso o magistrado julgasse o mérito da causa. Precedente do STJ." |
(REsp nº 1.090.165/SP, 5ª Turma, Relator Ministro Arnaldo Esteves de Lima, DJe 02/08/2010) |
No caso, considerando que a execução foi extinta, com fundamento na inadequação da via eleita, deve o exequente arcar com o pagamento dos honorários advocatícios.
E, nas causas em que restar vencida a Fazenda Pública, ao fixar os honorários advocatícios na forma do artigo 20, parágrafo 4º, do Código de Processo Civil, o juiz não está adstrito aos limites contidos no parágrafo 3º do mesmo dispositivo, mas deve considerar o grau de zelo do profissional, o lugar de prestação de serviço e a natureza e importância da causa, o trabalho realizado pelo advogado e o tempo exigido para o seu serviço.
Nesse sentido, é o entendimento do Egrégio Superior Tribunal de Justiça, adotado no regime do artigo 543-C do Código de Processo Civil:
"Vencida a Fazenda Pública, a fixação dos honorários não está adstrita aos limites percentuais de 10% e 20%, podendo ser adotado como base de cálculo o valor dado à causa ou à condenação, nos termos do art. 20, § 4º, do CPC, ou mesmo um valor fixo, segundo o critério de equidade. - 2. Nas demandas de cunho declaratório, até por inexistir condenação pecuniária que possa servir de base de cálculo, os honorários devem ser fixados com referência no valor da causa ou em montante fixo. - 3. Precedentes de ambas as Turmas de Direito Público e da Primeira Seção." |
(REsp nº 1155125 / MG, 1ª Seção, Relator Ministro Castro Meira, DJe 06/04/2010) |
E, na hipótese, tendo em conta que foi atribuído à causa o valor de R$ 27.171,74 (vinte e sete mil, centos e setenta e um reais e setenta e quatro centavos), bem como a simplicidade da causa e a singeleza do trabalho realizado, os honorários advocatícios devem ser fixados em 10% (dez por cento) do valor atualizado do débito exequendo, o que se harmoniza com os princípios da proporcionalidade e razoabilidade, nos termos do artigo 20, parágrafo 4º, do Código de Processo Civil.
Diante do exposto, DOU PARCIAL PROVIMENTO ao apelo e à remessa oficial, tida como interposta, para afastar a prescrição, decretada pela sentença, rejeitando a exceção de pré-executividade, e, DE OFÍCIO, JULGO EXTINTA a execução fiscal, com fundamento no artigo 267, inciso VI, do Código de Processo Civil, condenando o INSS ao pagamento de honorários advocatícios, fixados em 10% (dez por cento) do valor atualizado do débito exequendo.
É COMO VOTO.
LEONEL FERREIRA
Juiz Federal Convocado
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| Signatário (a): | JOSE EDUARDO DE ALMEIDA LEONEL FERREIRA:10210 |
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| Data e Hora: | 03/02/2016 18:13:20 |