Processo
ApCiv - APELAÇÃO CÍVEL / SP
5239559-45.2020.4.03.9999
Relator(a)
Desembargador Federal OTAVIO HENRIQUE MARTINS PORT
Órgão Julgador
10ª Turma
Data do Julgamento
05/05/2021
Data da Publicação/Fonte
Intimação via sistema DATA: 14/05/2021
Ementa
E M E N T A
PREVIDENCIÁRIO. PROCESSUAL CIVIL. INCIDENTE DE JUÍZO DE RETRATAÇÃO. ART
1.040, II, DO CPC. RESP 1.786.590/SP E RESP 1.788.700/SP (TEMA 1.013). POSSIBILIDADE
DE RECEBIMENTO CONCOMITANTE DAS RENDAS DO TRABALHO EXERCIDO E DO
BENEFÍCIO PAGO RETROATIVAMENTE.. JUÍZO DE RETRATAÇÃO EXERCIDO.
- Incidente de juízo de retratação, nos termos do art. 1.040, II, do Código de Processo Civil, diante
do decidido no julgamento dos REsp 1.786.590/SP e REsp 1.788.700/SP (Tema 1.013).
- É legítimo o recebimento do benefício por incapacidade concomitantemente com a remuneração
de atividade laborativa durante o período entre o indeferimento administrativo e a efetiva
implantação do benefício de auxílio-doença ou aposentadoria por invalidez concedido
judicialmente.
- Retratação positiva. Acórdão reconsiderado parcialmente (Id. 135880332) para, tão-somente,
excluir a compensação dos valores do benefício que foram cumulados com o pagamento de
salário. Determinada a remessa dos autos à Vice-Presidência desta Corte
Acórdao
PODER JUDICIÁRIOTribunal Regional Federal da 3ª Região
10ª Turma
Jurisprudência/TRF3 - Acórdãos
APELAÇÃO CÍVEL (198) Nº5239559-45.2020.4.03.9999
RELATOR:Gab. 36 - DES. FED. LUCIA URSAIA
APELANTE: CYNTHIA WALLERIA SOUZA MOREIRA
Advogados do(a) APELANTE: JUCENIR BELINO ZANATTA - SP125881-A, ADELCIO CARLOS
MIOLA - SP122246-A
APELADO: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS
OUTROS PARTICIPANTES:
APELAÇÃO CÍVEL (198) Nº5239559-45.2020.4.03.9999
RELATOR:Gab. 36 - DES. FED. LUCIA URSAIA
APELANTE: CYNTHIA WALLERIA SOUZA MOREIRA
Advogados do(a) APELANTE: JUCENIR BELINO ZANATTA - SP125881-A, ADELCIO CARLOS
MIOLA - SP122246-A
APELADO: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS
OUTROS PARTICIPANTES:
R E L A T Ó R I O
O Senhor Juiz Federal Convocado OTÁVIO PORT (Relator):Trata-se de incidente de retratação
previsto no artigo1.040, inciso II, do CPC, para verificação da pertinência do juízo positivo de
retratação, tendo em vista que o C. Supremo Tribunal Federal, no julgamento dos REsp
1.786.590/SP e REsp 1.788.700/SP (Tema 1.013), com repercussão geral da matéria, firmou
orientação no sentido da legitimidadedo recebimento do benefício por incapacidade
concomitantemente com a remuneração de atividade laborativa durante o período entre o
indeferimento administrativo e a efetiva implantação do benefício de auxílio-doença ou
aposentadoria por invalidez concedido judicialmente.
A parte autora recorreu contra a r. sentença que julgou extinta a ação, sem resolução de mérito,
nos termos do art. 485, inciso VI, do CPC, por ausência de interesse de agir (Id. 131034784). A
r. decisão colegiada (Id. 135880332) deu parcial provimento à apelação da parte autora, que
pretendia a concessão de aposentadoria por invalidez, para condenar o INSS a conceder o
benefício de auxílio-doença, e determinar o desconto dos valores recebidos a título atividade
remunerada cumulados com o benefício.
A parte autora interpôs recurso especial e a Vice-Presidência desta Egrégia Corte, em juízo de
admissibilidade, por força da sistemática dos recursos repetitivos (art. 1.040, II, do CPC),
remeteu os autos para eventual juízo positivo de retratação por este órgão julgador,
considerando a decisão proferida no julgamento do REsp 1.786.590/SP.
É o relatório.
APELAÇÃO CÍVEL (198) Nº5239559-45.2020.4.03.9999
RELATOR:Gab. 36 - DES. FED. LUCIA URSAIA
APELANTE: CYNTHIA WALLERIA SOUZA MOREIRA
Advogados do(a) APELANTE: JUCENIR BELINO ZANATTA - SP125881-A, ADELCIO CARLOS
MIOLA - SP122246-A
APELADO: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS
OUTROS PARTICIPANTES:
V O T O
O Senhor Juiz Federal Convocado OTÁVIO PORT (Relator):Em sede de juízo de retratação,
com fundamento no artigo 1.040, II, do CPC, verbis:
"Art. 1.040. Publicado o acórdão paradigma:
(...)
II - o órgão que proferiu o acórdão recorrido, na origem, reexaminará o processo de
competência originária, a remessa necessária ou o recurso anteriormente julgado, se o acórdão
recorrido contrariar a orientação do tribunal superior;
(...)".
A questão posta para o exame, em eventual juízo de retratação, limita-se a julgamento pelo E.
STJ dos REsp 1.786.590/SP e REsp 1.788.700/SP (Tema 1.013), que estabeleceu o direito do
segurado do RPGS de receber concomitantemente o benefício previdenciário concedido
judicialmente com as rendas do trabalho exercido entre o indeferimento administrativo e o
efetivo deferimento do benefício por incapacidade.
O v. Acórdão condenou o INSS ao restabelecimento do benefício de auxílio-doença
(NB:31/612.986.579-5), com termo inicial e efeitos financeiros no dia imediatamente posterior a
data da cessação administrativa em 08/11/2016. Contudo, verificando que a autora manteve
vínculo empregatício ativo junto à empresa Triace Pack Embalagens Ltda desde 03/11/2015 (Id
131034760, determinou o desconto dos valores das parcelas do benefício no período
trabalhado.
Entendo ser o caso de retratação.
Com relação ao pagamento do benefício no período em que o segurado exerceu atividade
laborativa, o C. Superior Tribunal de Justiça, em sessão de julgamento realizada em
24/06/2020, em sede de recurso representativo da controvérsia (Tema 1.013 - Recurso Especial
repetitivo 1786590/SP e 1788700/SP, Ministro HERMAN BENJAMIN), firmou posicionamento
no sentido de que “No período entre o indeferimento administrativo e a efetiva implantação de
auxílio-doença ou de aposentadoria por invalidez, mediante decisão judicial, o segurado do
RPGS tem direito ao recebimento conjunto das rendas do trabalho exercido, ainda que
incompatível com sua incapacidade laboral, e do respectivo benefício previdenciário pago
retroativamente”, conforme ementa a seguir transcrita:
“PREVIDENCIÁRIO. RECURSO ESPECIAL REPRESENTATIVO DA CONTROVÉRSIA. ARTS.
1.036 E SEGUINTES DO CPC/2015. TEMA REPETITIVO 1.013/STJ. BENEFÍCIO POR
INCAPACIDADE. APOSENTADORIA POR INVALIDEZ E AUXÍLIO-DOENÇA. DEMORA NA
IMPLEMENTAÇÃO DO BENEFÍCIO. EXERCÍCIO DE ATIVIDADE REMUNERADA PELO
SEGURADO. NECESSIDADE DE SUBSISTÊNCIA DO SEGURADO. FUNÇÃO SUBSTITUTIVA
DA RENDA NÃO CONSUBSTANCIADA. POSSIBILIDADE DE RECEBIMENTO CONJUNTO
DA RENDA DO TRABALHO E DAS PARCELAS RETROATIVAS DO BENEFÍCIO ATÉ A
EFETIVA IMPLANTAÇÃO. TESE REPETITIVA FIXADA. IDENTIFICAÇÃO E DELIMITAÇÃO DA
CONTROVÉRSIA
1. O tema repetitivo ora controvertido consiste em definir a "possibilidade de recebimento de
benefício, por incapacidade, do Regime Geral de Previdência Social, de caráter substitutivo da
renda (auxílio-doença ou aposentadoria por invalidez), concedido judicialmente em período de
abrangência concomitante àquele em que o segurado estava trabalhando e aguardava o
deferimento do benefício."
2. Os fatos constatados no presente Recurso Especial consistem cronologicamente em: a) o
segurado teve indeferido benefício por incapacidade (auxílio-doença ou aposentadoria por
invalidez) na via administrativa; b) para prover seu sustento, trabalhou após o indeferimento e
entrou com ação judicial para a concessão de benefício por incapacidade; c) a ação foi julgada
procedente para conceder o benefício desde o requerimento administrativo, o que acabou por
abranger o período de tempo em que o segurado trabalhou; e d) o debate, travado ainda na
fase ordinária, consiste no entendimento do INSS de que o benefício por incapacidade
concedido judicialmente não pode ser pago no período em que o segurado estava trabalhando,
ante seu caráter substitutivo da renda e à luz dos arts. 42, 46 e 59 da Lei 8.213/1991.
3. A presente controvérsia e, consequentemente, a tese repetitiva que for fixada não abrangem
as seguintes hipóteses:
3.1. O segurado está recebendo regularmente benefício por incapacidade e passa a exercer
atividade remunerada incompatível com sua incapacidade, em que não há o caráter da
necessidade de sobrevivência como elemento que justifique a cumulação, e a função
substitutiva da renda do segurado é implementada de forma eficaz. Outro aspecto que pode ser
analisado sob perspectiva diferente é o relativo à boa-fé do segurado. Há jurisprudência das
duas Turmas da Primeira Seção que analisa essa hipótese, tendo prevalecido a compreensão
de que há incompatibilidade no recebimento conjunto das verbas. A exemplo: AgInt no REsp
1.597.369/SC, Rel. Ministra Regina Helena Costa, Primeira Turma, DJe 13.4.2018; REsp
1.454.163/RJ, Rel. Ministro Mauro Campbell Marques, Segunda Turma, DJe 18.12.2015; e
REsp 1.554.318/SP, Rel. Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, DJe 2.9.2016.
3.2. O INSS alega o fato impeditivo do direito (o exercício de trabalho pelo segurado) somente
na fase de cumprimento da sentença, pois há elementos de natureza processual prejudiciais à
presente tese a serem considerados, notadamente a aplicabilidade da tese repetitiva fixada no
REsp 1.253.513/AL (Rel. Ministro Castro Meira, Primeira Seção, DJe de 20.8.2012).
RESOLUÇÃO DA TESE CONTROVERTIDA
4. Alguns benefícios previdenciários possuem a função substitutiva da renda auferida pelo
segurado em decorrência do seu trabalho, como mencionado nos arts. 2º, VI, e 33 da Lei
8.213/1991. Em algumas hipóteses, a substitutividade é abrandada, como no caso de ser
possível a volta ao trabalho após a aposentadoria por tempo de contribuição (art. 18, § 2º, da
Lei 8.213/1991). Em outras, a substitutividade resulta na incompatibilidade entre as duas
situações (benefício e atividade remunerada), como ocorre com os benefícios auxílio-doença
por incapacidade e aposentadoria por invalidez.
5. Desses casos de auxílio-doença e aposentadoria por invalidez, é pressuposto que a
incapacidade total para o trabalho seja temporária ou definitiva, respectivamente.
6. Como consequência, o Regime Geral de Previdência Social arca com os citados benefícios
por incapacidade para consubstanciar a função substitutiva da renda, de forma que o segurado
que não pode trabalhar proveja seu sustento.
7. A cobertura previdenciária, suportada pelo regime contributivo solidário, é o provimento do
sustento do segurado enquanto estiver incapaz para o trabalho.
8. É decorrência lógica da natureza dos benefícios por incapacidade, substitutivos da renda,
que a volta ao trabalho seja, em regra, causa automática de cessação desses benefícios, como
se infere do requisito da incapacidade total previsto nos arts. 42 e 59 da Lei 8.213/1991, com
ressalva ao auxílio-doença.
9. No caso de aposentadoria por invalidez, o art. 42 da Lei de Benefícios da Previdência Social
(LBPS) estabelece como requisito a incapacidade "para o exercício de atividade que lhe
garanta a subsistência", e, assim, a volta a qualquer atividade resulta no automático
cancelamento do benefício (art. 46).
10. Já o auxílio-doença estabelece como requisito (art. 59) que o segurado esteja "incapacitado
para o seu trabalho ou para a sua atividade habitual". Desse modo, a função substitutiva do
auxílio-doença é restrita às duas hipóteses, fora das quais o segurado poderá trabalhar em
atividade não limitada por sua incapacidade.
11. Alinhada a essa compreensão, já implícita desde a redação original da Lei 8.213/1991, a Lei
13.135/2015 incluiu os §§ 6º e 7º no art. 60 daquela, com a seguinte redação (grifos
acrescentados): "§ 6º O segurado que durante o gozo do auxílio-doença vier a exercer atividade
que lhe garanta subsistência poderá ter o benefício cancelado a partir do retorno à atividade. §
7º Na hipótese do § 6º, caso o segurado, durante o gozo do auxílio-doença, venha a exercer
atividade diversa daquela que gerou o benefício, deverá ser verificada a incapacidade para
cada uma das atividades exercidas." 12. Apresentado esse panorama legal sobre o tema,
importa estabelecer o ponto diferencial entre a hipótese fática dos autos e aquela tratada na lei:
aqui o segurado requereu o benefício, que lhe foi indeferido, e acabou trabalhando enquanto
não obteve seu direito na via judicial; já a lei trata da situação em que o benefício é concedido,
e o segurado volta a trabalhar.
13. A presente controvérsia cuida de caso, portanto, em que falhou a função substitutiva da
renda, base da cobertura previdenciária dos benefícios auxílio-doença e aposentadoria por
invalidez.
14. O provimento do sustento do segurado não se materializou, no exato momento da
incapacidade, por falha administrativa do INSS, que indeferiu incorretamente o benefício, sendo
inexigível do segurado que aguarde a efetivação da tutela jurisdicional sem que busque, pelo
trabalho, o suprimento da sua subsistência.
15. Por culpa do INSS, resultado do equivocado indeferimento do benefício, o segurado teve de
trabalhar, incapacitado, para o provimento de suas necessidades básicas, o que doutrinária e
jurisprudencialmente convencionou-se chamar de sobre-esforço. Assim, a remuneração por
esse trabalho tem resultado inafastável da justa contraprestação pecuniária.
16. Na hipótese, o princípio da vedação do enriquecimento sem causa atua contra a autarquia
previdenciária, pois, por culpa sua - indeferimento equivocado do benefício por incapacidade -,
o segurado foi privado da efetivação da função substitutiva da renda laboral, objeto da cobertura
previdenciária, inerente aos mencionados benefícios.
17. Como tempero do elemento volitivo do segurado, constata-se objetivamente que, ao
trabalhar enquanto espera a concessão de benefício por incapacidade, está ele atuando de
boa-fé, cláusula geral hodiernamente fortalecida na regência das relações de direito.
18. Assim, enquanto a função substitutiva da renda do trabalho não for materializada pelo
efetivo pagamento do auxílio-doença ou da aposentadoria por invalidez, é legítimo que o
segurado exerça atividade remunerada para sua subsistência, independentemente do exame
da compatibilidade dessa atividade com a incapacidade laboral.
19. No mesmo sentido do entendimento aqui defendido: AgInt no AREsp 1.415.347/SP, Rel.
Ministro Francisco Falcão, Segunda Turma, Je de 28.10.2019; REsp 1.745.633/PR, Rel.
Ministro Francisco Falcão, Segunda Turma, DJe de 18.3.2019; AgInt no REsp 1.669.033/SP,
Rel. Ministro Napoleão Nunes Maia Filho, Primeira Turma, DJe de 30.8.2018; REsp
1.573.146/SP, Rel. Ministro Napoleão Nunes Maia Filho, Primeira Turma, DJe de 13.11.2017;
AgInt no AgInt no AREsp 1.170.040/SP, Rel. Ministro Sérgio Kukina, Primeira Turma, DJe de
10.10.2018; AgInt no REsp 1.620.697/SP, Rel. Ministro Benedito Gonçalves, Primeira Turma,
DJe de 2.8.2018; AgInt no AREsp 1.393.909/SP, Rel. Ministro Gurgel de Faria, Primeira Turma,
DJe de 6.6.2019; e REsp 1.724.369/SP, Rel. Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, DJe
de 25.5.2018.
FIXAÇÃO DA TESE REPETITIVA
20. O Tema Repetitivo 1.013/STJ é assim resolvido: "No período entre o indeferimento
administrativo e a efetiva implantação de auxílio-doença ou de aposentadoria por invalidez,
mediante decisão judicial, o segurado do RPGS tem direito ao recebimento conjunto das rendas
do trabalho exercido, ainda que incompatível com sua incapacidade laboral, e do respectivo
benefício previdenciário pago retroativamente."
RESOLUÇÃO DO CASO CONCRETO
21. Ao Recurso Especial deve-se negar provimento, pois o Tribunal de origem julgou o presente
caso no mesmo sentido do entendimento aqui proposto (fl. 142-143/e-STJ): "A permanência do
segurado no exercício das atividades laborativas decorre da necessidade de prover sua
subsistência enquanto a administração ou o Judiciário não reconheça sua incapacidade, não
obstando a concessão do benefício vindicado durante a incapacidade."
22. Consubstanciado o que previsto no Enunciado Administrativo 7/STJ, o recorrente é
condenado ao pagamento de honorários advocatícios de 10% (dez por cento) sobre o valor total
da verba sucumbencial fixada nas instâncias ordinárias, com base no § 11 do art. 85 do
CPC/2015.
CONCLUSÃO
23. Recurso Especial não provido, sob o rito dos arts. 1.036 e seguintes do CPC/2015.”
Dessa forma, não há falar em desconto dos valores do benefício relativos aos períodos em que
a parte autora exerceu atividade remunerada, enquanto aguardava o deferimento do benefício.
Diante do exposto, em juízo de retratação positivo, nos termos do artigo 1040, II, do Código de
Processo Civil, reconsidero o v. acórdão de Id. 135880332 e o reformo parcialmente para, tão-
somente, excluir a compensação dos valores do benefício que foram cumulados com o
pagamento de salário, mantendo-se, no mais, o julgado, na forma da fundamentação.
Oportunamente, retornem os autos à Vice-Presidência desta Egrégia Corte.
E M E N T A
PREVIDENCIÁRIO. PROCESSUAL CIVIL. INCIDENTE DE JUÍZO DE RETRATAÇÃO. ART
1.040, II, DO CPC. RESP 1.786.590/SP E RESP 1.788.700/SP (TEMA 1.013). POSSIBILIDADE
DE RECEBIMENTO CONCOMITANTE DAS RENDAS DO TRABALHO EXERCIDO E DO
BENEFÍCIO PAGO RETROATIVAMENTE.. JUÍZO DE RETRATAÇÃO EXERCIDO.
- Incidente de juízo de retratação, nos termos do art. 1.040, II, do Código de Processo Civil,
diante do decidido no julgamento dos REsp 1.786.590/SP e REsp 1.788.700/SP (Tema 1.013).
- É legítimo o recebimento do benefício por incapacidade concomitantemente com a
remuneração de atividade laborativa durante o período entre o indeferimento administrativo e a
efetiva implantação do benefício de auxílio-doença ou aposentadoria por invalidez concedido
judicialmente.
- Retratação positiva. Acórdão reconsiderado parcialmente (Id. 135880332) para, tão-somente,
excluir a compensação dos valores do benefício que foram cumulados com o pagamento de
salário. Determinada a remessa dos autos à Vice-Presidência desta Corte
ACÓRDÃO
Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, a Décima Turma, por
unanimidade, decidiu em juízo de retratação positivo, reformar parcialmente o acórdão para
excluir a compensação dos valores do benefício que foram cumulados com o pagamento de
salário, nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.
Resumo Estruturado
VIDE EMENTA