PROCESSUAL CIVIL. INTEMPESTIVIDADE DA APELAÇÃO DO INSS. PREVIDENCIÁRIO. RECONHECIMENTO DE TEMPO DE SERVIÇO COMUM. IMPOSSIBILIDADE. APOSENTADORIA POR...

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia Oitava Turma do Tribunal Regional Federal da 3ª Região, por unanimidade, dar parcial provimento à apelação da parte autora e não conhecer da apelação do INSS, nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

O SENHOR DESEMBARGADOR FEDERAL NEWTON DE LUCCA (RELATOR): Trata-se de ação ajuizada em 13/12/04 em face do INSS - Instituto Nacional do Seguro Social, visando à concessão da "aposentadoria por tempo de serviço proporcional com o Coeficiente de Cálculo de 76%, desde o ajuizamento da demanda (com a contagem até 28/11/1999, antes do advento da Lei 9.876) (fls. 9), mediante o reconhecimento dos períodos comuns e especiais mencionados na petição inicial. Requer, ainda, a antecipação dos efeitos da tutela.

Foram deferidos à parte autora os benefícios da assistência judiciária gratuita.

O Juízo a quo julgou parcialmente procedente o pedido, para reconhecer o labor comum exercido nos interregnos de 1º/4/76 a 24/1/77 e 6/3/97 a 28/11/99, bem como o caráter especial das atividades exercidas no período de 5/11/79 a 5/3/97. Foi fixada a sucumbência recíproca e concedida a tutela antecipada.

Inconformada, apelou a parte autora, pleiteando o reconhecimento do labor comum exercido nos períodos de 4/11/74 a 30/3/76 e 28/9/78 a 28/10/79, bem como a concessão da aposentadoria por tempo de serviço desde a citação, acrescida de honorários advocatícios arbitrados em 20% sobre o valor da condenação e juros de mora de 1% ao mês. Caso não seja esse o entendimento, "requer a anulação da decisão proferida, determinando o retorno do processo à vara de origem para o seu regular processamento, para a designação de audiência de instrução e julgamento" (fls. 94).

A autarquia também recorreu, sustentando a improcedência do pedido.

Com contrarrazões da parte autora, subiram os autos a esta E. Corte.

É o breve relatório.

O SENHOR DESEMBARGADOR FEDERAL NEWTON DE LUCCA (RELATOR): Primeiramente, analiso a tempestividade da apelação interposta pelo INSS.

Com efeito, o recurso, para ser admissível, deve ser interposto dentro do prazo fixado em lei. Caso não seja exercido o direito de recorrer dentro deste, operar-se-á a preclusão temporal.

Preceitua o art. 508 do Código de Processo Civil/73:

Com a redação que lhe foi dada pela Lei n.º 8.950/94, o mencionado dispositivo legal unificou os prazos da maioria dos recursos, prevendo o prazo de 15 (quinze) dias para a interposição do recurso de apelação, tendo o Instituto Nacional do Seguro Social a prerrogativa do prazo em dobro (art. 188 do CPC/73).

No que tange à intimação da autarquia, cumpre ressaltar que a Medida Provisória n.º 1.798/99 e posteriores reedições, que alteraram o art. 6º, da Lei n.º 9.028/95 dispõe, in verbis:

Parece-me inequívoca a dicção legal, ao conferir, em seu § 3.º, a prerrogativa da intimação pessoal aos procuradores ou advogados integrantes dos órgãos vinculados à Advocacia-Geral da União.

Ademais, dispõe o art. 17 da Lei nº 10.910/04:

Nesse sentido, o entendimento do C. STJ, conforme o julgado abaixo:

Na hipótese em exame, foi expedido mandado determinando a intimação do "Dr. ANTONIO CESAR BARREIRO MATEOS, DD. Procurador Chefe do INSS, Da SENTENÇA PARCIALMENTE PROCEDENTE e do deferimento parcial do pedido de ANTECIPAÇÃO DE TUTELA" (fls. 96).

Verifica-se que o mandado cumprido foi juntado aos autos em 13/5/08 (fls. 95). Não havendo nos autos menção de qualquer causa interruptiva ou suspensiva, o prazo começou a fluir no primeiro dia útil seguinte, em 14/5/08, quarta-feira, e findou-se em 12/6/08, quinta-feira.

No entanto, o recurso foi interposto somente em 12/8/08, donde exsurge a sua manifesta extemporaneidade.

Passo, então, à análise da apelação da parte autora.

No que se refere ao reconhecimento de tempo de serviço, dispõe o § 3º do artigo 55 da Lei 8.213/91, in verbis:

Da simples leitura do referido dispositivo legal, bem como da análise da legislação pertinente e da observância da jurisprudência dominante, depreende-se que para o reconhecimento do tempo de serviço é indispensável a existência de início de prova material, contemporânea à época dos fatos, corroborado por coerente e robusta prova testemunhal.

Faz-se mister, portanto, estabelecer-se o que vem a ser início de prova material e, para tanto, peço venia para transcrever a lição do saudoso Professor Anníbal Fernandes, in verbis:

No entanto, impende salientar que a Carteira de Trabalho e Previdência Social constitui prova plena do tempo de serviço referente aos vínculos empregatícios ali registrados, porquanto gozam de presunção iuris tantum de veracidade, elidida somente por suspeitas objetivas e fundadas acerca das anotações nela exaradas.

Nesse sentido, transcrevo a jurisprudência, in verbis:

O fato de o período não constar do Cadastro de Informações Sociais - CNIS não pode impedir o reconhecimento do trabalho prestado pelo segurado como tempo de serviço para fins previdenciários, especialmente quando o lapso vem regularmente registrado em sua CTPS e o INSS não demonstrou que o registro se deu mediante fraude.

No que tange ao recolhimento de contribuições previdenciárias, cumpre ressaltar que tal obrigação compete ao empregador, sendo do Instituto o dever de fiscalização do exato cumprimento da norma. Essas omissões não podem ser alegadas em detrimento do trabalhador que não deve - posto tocar às raias do disparate - ser penalizado pela inércia alheia.

Quanto à aposentadoria por tempo de contribuição, para os segurados que cumpriram os requisitos anteriormente à vigência da Emenda Constitucional nº 20/98, devem ser observadas as disposições dos artigos 52 e 53, da Lei nº 8.213/91, em atenção ao princípio tempus regit actum.

Havendo a necessidade de utilização do período posterior à referida Emenda, deverão ser observadas as alterações realizadas pela referida Emenda aos artigos 201 e 202 da Constituição Federal de 1988, que extinguiu a aposentadoria proporcional por tempo de serviço no âmbito do regime geral de previdência social.

Transcrevo o §7º do art. 201 da Carta Magna com a nova redação:

Por sua vez, o art. 9º de referida Emenda criou uma regra de transição, ao estabelecer:

Contudo, no que tange à aposentadoria integral, cumpre ressaltar que, na redação do Projeto de Emenda à Constituição, o inciso I do §7º do art. 201, da Constituição Federal, associava tempo mínimo de contribuição (35 anos, para homem e 30 anos, para mulher) à idade mínima de 60 anos e 55 anos, respectivamente. Não sendo aprovada a exigência da idade mínima quando da promulgação da Emenda nº 20, a regra de transição para a aposentadoria integral tornou-se inócua, uma vez que, no texto permanente (art. 201, §7º, inc. I), a aposentadoria integral será concedida levando-se em conta somente o tempo de contribuição.

Quadra mencionar que, havendo o cômputo do tempo de serviço posterior a 28/11/99, devem ser observados os dispositivos constantes da Lei nº 9.876/99 no que se refere ao cálculo do valor do benefício, consoante o julgamento realizado, em 10/9/08, pelo Tribunal Pleno do C. Supremo Tribunal Federal, na Repercussão Geral reconhecida no Recurso Extraordinário nº 575.089, de Relatoria do Exmo. Ministro Ricardo Lewandowski.

Passo à análise do caso concreto.

Período: 4/11/74 a 30/3/76:

Relativamente ao tempo de serviço acima mencionado, encontram-se acostadas aos autos as cópias dos seguintes documentos:

O documento do item "1" não pode ser considerado como início de prova material, pois se trata de simples manifestação por escrito de prova meramente testemunhal, sem o crivo do contraditório.

Por sua vez, os demais documentos apenas comprovam a existência da empresa, mas não indicam que a demandante lá trabalhou no período pleiteado.

Verifica-se, portanto, não haver nenhum início de prova material relativo ao período mencionado, o que impede seu reconhecimento.

Versando sobre a matéria em análise, merece destaque o acórdão abaixo, in verbis:

Período: 28/9/78 a 28/10/79:

No que concerne ao período de 28/9/78 a 28/10/79, observo que a parte autora apresentou apenas um Instrumento Particular de Alteração de Contrato Social da firma Kitchen - Refeições Comerciais Ltda., datado de 26/8/82, constando que "[r]etiram-se da Sociedade neste ato as sócias, MARISILDA HENRIQUES e VIRTUDES HARO HENRIQUES" (fls. 17, grifos meus).

Nos termos do inc. II, do art. 27, da Lei nº 8.213/91, para o cômputo do período de carência do contribuinte individual serão consideradas as contribuições realizadas a contar da data do efetivo pagamento da primeira contribuição sem atraso, não sendo consideradas para este fim as contribuições recolhidas com atraso referentes a competências anteriores.

No presente caso, não houve o recolhimento de nenhuma contribuição previdenciária no período questionado.

Outrossim, o fato de ter ocorrido a perda do direito de a autarquia cobrar as contribuições devidas e não pagas pelos contribuintes individuais não pode gerar, para estes, o imediato direito à averbação do tempo de serviço, já que a lei previdenciária, em seu campo próprio de incidência, condiciona tal averbação ao recolhimento das contribuições correlatas. Tão singela quanto evidente é a razão para isso: a Previdência Social é, indiscutivelmente, de natureza contraprestacional, como nô-lo o diz a Constituição da República, beneficiando apenas os que para ela contribuem monetariamente.

O artigo 32, § 6º, da Lei Orgânica da Previdência Social-LOPS (Lei nº 3.807/60), já dispunha que "o segurado ficará obrigado a indenizar a instituição a que estiver filiado, pelo tempo de serviço averbado e sobre o qual não haja contribuído", sendo que o Decreto nº 60.501/67 - que deu nova redação ao regulamento da LOPS (Decreto nº 48.599-a/60) - determinava a indenização referente ao período não contribuído que se pretendia averbar (art. 56), destinada à "cobertura das contribuições correspondentes àquele tempo" (art. 171).

Tal comando foi reiterado na Consolidação das Leis da Previdência Social (Decreto nº 89.312/84), ficando assentado o entendimento no sentido de que, inexistindo recolhimento, impossível seria a averbação do tempo trabalhado e não contribuído.

Esclareço que eventual pagamento de indenização poderá ser computado como tempo de serviço mas não será, todavia, computado para efeito de carência.

Observo, por oportuno, ser anódina a produção da prova testemunhal, pois a mesma não seria capaz de infirmar os argumentos acima expostos.

Relativamente ao pedido de aposentadoria por tempo de contribuição, observo que convertendo o período especial em comum e somando-o aos demais períodos trabalhados, perfaz a requerente o total de:

Tendo em vista que a requerente não preencheu os requisitos para aposentar-se antes da vigência da Emenda Constitucional nº 20/98, passo à análise dos requisitos para a concessão da aposentadoria com fulcro na regra de transição (art. 9º, da EC nº 20/98).

No presente caso, o requisito etário ficou preenchido, uma vez que a demandante, nascida em 4/6/53, contava com 51 (cinquenta e um) anos à época do ajuizamento da ação (13/12/04).

A autora trabalhou 23 anos, 4 meses e 23 dias até 16/12/98. Precisaria, então, comprovar 25 anos, 7 meses e 21 dias de tempo de serviço, a título de pedágio, nos termos do art. 9º, § 1º, inc. I, alínea "b", da EC nº 20/98.

Ficou demonstrado nos autos o total de 24 anos, 4 meses e 6 dias de tempo de serviço até 28/11/99 (data da entrada em vigor da Lei nº 9.876/99, que instituiu o fator previdenciário), insuficiente à obtenção do benefício.

No entanto, comprovou 29 anos, 4 meses e 21 dias de tempo de serviço até 13/12/04 (data do ajuizamento da ação), motivo pelo qual faz jus à aposentadoria proporcional por tempo de contribuição, nos termos da regra de transição.

Tratando-se de segurada inscrita na Previdência Social em momento anterior à Lei nº 8.213/91, o período de carência é o previsto na tabela do art. 142 de referido diploma, o qual, no presente caso, foi em muito superado.

O termo inicial do benefício deve ser fixado na data da citação, momento em que a autarquia tomou conhecimento da pretensão.

A correção monetária deve incidir desde a data do vencimento de cada prestação e os juros moratórios a partir da citação, momento da constituição do réu em mora.

Com relação aos índices de atualização monetária e taxa de juros, deve ser observado o julgamento proferido pelo C. Supremo Tribunal Federal na Repercussão Geral no Recurso Extraordinário nº 870.947.

A verba honorária fixada à razão de 10% sobre o valor da condenação remunera condignamente o serviço profissional prestado, nos termos do art. 20 do CPC/73 e precedentes desta Oitava Turma.

No que se refere à sua base de cálculo, considerando que o direito pleiteado pela parte autora foi reconhecido somente no Tribunal, passo a adotar o posicionamento do C. STJ de que os honorários devem incidir até o julgamento do recurso nesta Corte, in verbis: "Nos termos da Súmula n. 111 do Superior Tribunal de Justiça, o marco final da verba honorária deve ser o decisum no qual o direito do segurado foi reconhecido, que no caso corresponde ao acórdão proferido pelo Tribunal a quo." (AgRg no Recurso Especial nº 1.557.782-SP, 2ª Turma, Relator Ministro Mauro Campbell Marques, j. em 17/12/15, v.u., DJe 18/12/15).

Considerando que a sentença tornou-se pública, ainda, sob a égide do CPC/73, entendo não ser possível a aplicação do art. 85 do novo Estatuto Processual Civil, sob pena de afronta ao princípio da segurança jurídica, consoante autorizada doutrina a respeito da matéria e Enunciado nº 7 do C. STJ: "Somente nos recursos interpostos contra decisão publicada a partir de 18 de março de 2016 será possível o arbitramento de honorários sucumbenciais recursais, na forma do art. 85, §11, do NCPC."

Na hipótese de a parte autora estar recebendo aposentadoria, auxílio-doença ou abono de permanência em serviço, deve ser facultada à demandante a percepção do benefício mais vantajoso, sendo vedado o recebimento conjunto, nos termos do art. 124 da Lei nº 8.213/91.

Ante o exposto, dou parcial provimento à apelação da parte autora para condenar a autarquia ao pagamento da aposentadoria por tempo de serviço proporcional a partir da data da citação, acrescida de correção monetária, juros de mora e honorários advocatícios na forma acima indicada e não conheço da apelação do INSS.

É o meu voto.