PROCESSUAL CIVIL - INTERESSE DE AGIR DEMONSTRADO - AUSÊNCIA DE PAGAMENTO DAS DIFERENÇAS - PREVIDENCIÁRIO - REVISÃO DA RMI DE BENEFÍCIO PREVIDENCIÁRIO...

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia Oitava Turma do Tribunal Regional Federal da 3ª Região, por unanimidade, REJEITAR A MATÉRIA PRELIMINAR e, no mérito, NEGAR PROVIMENTO À APELAÇÃO DO INSS, nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

Trata-se de apelação interposta pelo INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS em sede de ação proposta por SUELI DE FÁTIMA PRECIOSO DOS SANTOS, representante de GABRIEL PRECIOSO LOPES DOS SANTOS, cujo objeto é a revisão de benefício previdenciário (NB 132.332.434-5, DIB 18/01/2004), para que a renda mensal inicial seja calculada pela média aritmética simples dos maiores salários-de-contribuição correspondentes a oitenta por cento de todo o período contributivo (artigo 29, inciso II, da Lei 8.213/91, com a redação dada pela Lei 9.876/99).

Contestação do INSS às fls. 29/31.

Na sentença de fls. 59/62, datada de 20/06/2013, o MM. Juízo "a quo" julgou procedente o pedido inicial, condenando o INSS a recalcular a RMI da pensão por morte, nos termos do artigo 29, II, da Lei 8.213/91, e a pagar as diferenças eventualmente apuradas, acrescidas de correção monetária, juros de mora e honorários advocatícios, arbitrados estes em 10% (dez por cento) sobre as parcelas vencidas até a data da prolação da sentença.

Não houve reexame necessário, por incidir na hipótese a exceção prevista no artigo 475, §2º, do Código de Processo Civil de 1973.

Em suas razões recursais de fls. 50/53, o INSS requer, preliminarmente, a extinção do processo, sem exame do mérito, em virtude da carência da ação por falta de interesse de agir. No mérito, sustenta, em síntese, não ter a parte autora direito ao recálculo da RMI, nos termos do artigo 29, II, da Lei 8.213/91. Por fim, postula a isenção dos honorários advocatícios.

Apresentadas as contrarrazões, os autos subiram a este Egrégio Tribunal.

O DD. Órgão do Ministério Público Federal, em seu parecer de fls. 90/94, sugere o desprovimento do recurso.

É o relatório.

Preliminarmente, deve ser afastada a alegação de carência da ação suscitada pelo INSS.

Conforme reconhecido pela própria Autarquia Previdenciária, não houve o pagamento das diferenças decorrentes do recálculo da RMI segundo o disposto no artigo 29, inciso II, da Lei 8.213/91, de modo que remanesce o interesse de agir da parte autora, na modalidade necessidade, em relação ao acolhimento desta pretensão.

A par disso, deve ser sublinhado que a parte autora possui faculdade de vincular-se, ou não, aos efeitos da ação civil pública, que não faz coisa julgada relativamente às ações individuais.

Nesse sentido:

Superada a matéria preliminar, passo ao exame do mérito recursal.

Cuida-se de revisão da renda mensal inicial de pensão por morte concedida à dependente de segurado que não usufruía de qualquer prestação previdenciária no momento de seu óbito.

Desse modo, o valor do referido benefício deve corresponder ao valor da aposentadoria por invalidez a que faria jus o de cujus, nos termos do artigo 75 da Lei 8.213/91, com a redação dada pela Lei 9.528/97.

Quanto a essa questão, é necessário tecer algumas considerações.

A Lei 9.876/1999, com vigência a partir de 29/11/1999, alterou a forma de cálculo da renda mensal inicial dos benefícios previdenciários por incapacidade e acidentários, dando nova redação ao artigo 29, inciso II, da Lei 8.213/1991, conforme segue:

O artigo 3º, da referida Lei, previu as regras de transição a serem observadas a concessão dos benefícios de aposentadoria por invalidez, aposentadoria especial, auxílio-doença e auxílio-acidente:

Interpretando estas regras o Superior Tribunal de Justiça assim julgou as situações que podem surgir no cálculo da renda mensal inicial (RMI):

Na regulamentação da regra de transição, sobreveio o Decreto nº 3.265, de 29/11/1999, que alterou o § 2º, do artigo 32, e acrescentou o § 3º ao artigo 188-A, do Regulamento da Previdência Social (Decreto nº 3.048/1999), criando regras específicas para o cálculo dos benefícios de auxílio-doença e aposentadoria por invalidez:

Estes dispositivos foram revogados pelo Decreto nº 5.399, de 24/03/2005, mas seus termos foram reeditados pelo Decreto nº 5.545, de 22/09/2005, com a inserção do § 20 no artigo 32, bem como do § 4º no artigo 188-A, do Decreto nº 3.048/1999, nos termos seguintes:

Resta claro que as normas regulamentadoras acima mencionadas extrapolaram os limites impostos pela Constituição da República na competência atribuída ao Presidente da República para a expedição de decretos e regulamentos, uma vez que tais atos se destinam exclusivamente à fiel execução das leis (artigo 84, IV), não podendo implicar em inovação. As restrições impostas pelos Decretos nº 3.265/1999 e 5.545/2005 são ilegais, pois são normas hierarquicamente inferiores à Lei e, deste modo, não podem contrariar ou extrapolar seus limites, o que fizeram, devendo ser afastada sua aplicação no cálculo dos benefícios por incapacidade. Nesse sentido:

Contudo, somente com o advento do Decreto nº 6.939, de 18 de agosto de 2009, tais restrições foram afastadas do ordenamento jurídico de modo definitivo, excluindo-se o § 20 do artigo 32 do Decreto nº 3.048/1999 e conferindo nova redação ao § 4º do artigo 188:

A nova redação dada ao § 4º, do artigo 188-A, torna prescindível aos benefícios por incapacidade a existência de salários de contribuição correspondentes a, no mínimo, sessenta por cento do número de meses decorridos entre a competência de julho de 1994 até a data de início do benefício, cuja retroatividade é reconhecida pela própria autarquia, como esclarecerei abaixo.

A restrição imposta pelo § 2º, do artigo 3º, da Lei nº 9.876/1999 aplica-se tão somente às aposentadorias especial, por idade e por tempo de serviço, não atingindo o cálculo da RMI dos benefícios por incapacidade e a pensão por morte, aos quais resta a observância apenas do caput desse mesmo dispositivo. Neste sentido:

Finalmente, mas não menos relevante, anoto que o INSS reconheceu indiretamente a ilegalidade dos Decretos ao expedir o Memorando-Circular nº 21/DIRBEN/PFEINSS, de 15 de abril de 2010, no qual é reconhecido o direito dos segurados à revisão da RMI dos benefícios de auxílio-doença e aposentadoria por invalidez , cujos cálculos não tenham levado em consideração os maiores salários de contribuição correspondentes a 80% (oitenta por cento) do período contributivo.

Na sequência, a Procuradoria Federal Especializada expediu a Norma Técnica nº 70/2009/PFE-INSS/CGMBEN/DIVCONT, em cujo parecer é afirmado que esta forma de cálculo dos benefícios por incapacidade também deve ser aplicada naqueles que foram concedidos em data anterior ao Decreto nº 6.939/2009. Resta assim afastada a necessidade de que haja um mínimo de sessenta por cento de contribuições recolhidas dentro do período contributivo.

Houve idas e vindas, de modo que o processamento administrativo dos pedidos de revisão foi sobrestado (Memorando-Circular nº 19/INSS/DIRBEN, de julho de 2010), e retomado (Memorando-Circular nº 28/INSS/DIRBEN, de 17/09/2010), pondo, enfim, fora de discussão o direito à revisão ora pleiteada.

Anoto em tempo que, em conformidade com o determinado nos artigos 29, II e § 5º, e 55, II, da Lei 8.213/1991, a consideração dos salários-de-benefício como salários-de-contribuição deverá ocorrer se, no PBC (período básico de cálculo), houver afastamentos intercalados com atividade laborativa nas quais ocorram recolhimentos de contribuições previdenciárias. Nos casos nos quais a aposentadoria por invalidez decorre da simples conversão de auxílio-doença, sem retorno do segurado ao trabalho, a renda mensal inicial será apurada na forma estabelecida no artigo 36, § 7º, do Decreto 3.048/1999: será de cem por cento do salário-de-benefício que serviu de base para o cálculo da renda mensal inicial do auxílio-doença, reajustado pelos mesmos índices de correção dos benefícios em geral. Portanto, se houver direito à revisão, será do benefício originário. Neste sentido:

De se concluir assim que os benefícios por incapacidade e assemelhados, concedidos após a vigência da Lei 9.876/1999, devem ser calculados na forma prevista no artigo 29, II, da Lei 8.213/1.991, portanto, entendo que a dependente do segurado tem direito à revisão do benefício previdenciário com a utilização da "média aritmética simples dos maiores salários-de-contribuição correspondentes a oitenta por cento de todo o período contributivo".

No recálculo, impõe-se observância aos tetos previdenciários, conforme disposto nos artigos 28, da Lei 8.212/1991 e 29 § 2º, 33 e 41, §3º, da Lei 8.213/1991 e demais legislações aplicáveis à espécie.

A contagem da prescrição quinquenal tem seu termo inicial a partir da edição do Memorando Circular Conjunto nº 21/DIRBEN/PFEINSS de 15/04/2010, em respeito ao determinado no artigo 202, do Código Civil:

Por fim, não merece prosperar o pleito da Autarquia Previdenciária de isenção ao pagamento da verba honorária.

Quanto a este ponto, impende ressaltar que os honorários advocatícios devem ser pagos pelo vencido ao vencedor da causa, conforme o princípio da sucumbência disposto no artigo 20, caput, do Código de Processo Civil de 1973 (atual artigo 85, caput, do CPC/2015).

Ante o exposto, REJEITO A MATÉRIA PRELIMINAR e, no mérito, NEGO PROVIMENTO à apelação do INSS.