Processo
ApCiv - APELAÇÃO CÍVEL / MS
5004131-54.2018.4.03.9999
Relator(a)
Desembargador Federal NEWTON DE LUCCA
Órgão Julgador
8ª Turma
Data do Julgamento
30/09/2019
Data da Publicação/Fonte
e - DJF3 Judicial 1 DATA: 02/10/2019
Ementa
E M E N T A
PROCESSUAL CIVIL. INTERESSE EM RECORRER. PREVIDENCIÁRIO. ATIVIDADE
ESPECIAL. VIGILANTE. APOSENTADORIA ESPECIAL. TERMO A QUO. CORREÇÃO
MONETÁRIA. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS.
I- Ressente-se do pressuposto de admissibilidade a apelação interposta sem que haja algum
proveito prático a ser alcançado, com o que fica afastado o interesse recursal.
II- No que se refere ao reconhecimento da atividade especial, a jurisprudência é pacífica no
sentido de que deve ser aplicada a lei vigente à época em que exercido o trabalho, à luz do
princípio tempus regit actum.
III- A documentação apresentada permite o reconhecimento da atividade especial dos períodos
pleiteados.
IV- Com relação à aposentadoria especial, houve o cumprimento dos requisitos previstos no art.
57 da Lei nº 8.213/91.
V- O termo inicial da aposentadoria especial deve ser mantido na data do pedido na esfera
administrativa (5/5/16), nos termos do art. 57, § 2º c/c art. 49, da Lei nº 8.213/91.
VI- Com relação aos índices de atualização monetária, deve ser observado o julgamento proferido
pelo C. Supremo Tribunal Federal na Repercussão Geral no Recurso Extraordinário nº 870.947.
VII- Não obstante a jurisprudência da Oitava Turma no sentido de ser devida a verba honorária à
razão de 10% sobre o valor das parcelas vencidas até a data da prolação da sentença, a mesma
deve ser mantida nos termos da R. sentença, sob pena de afrontarmos o princípio da proibição da
Jurisprudência/TRF3 - Acórdãos
reformatio in pejus.
VIII- Na hipótese de a parte autora estar recebendo aposentadoria, auxílio-doença ou abono de
permanência em serviço, deve ser facultado ao demandante a percepção do benefício mais
vantajoso, sendo vedado o recebimento conjunto, nos termos do art. 124 da Lei nº 8.213/91.
IX- Apelação do INSS parcialmente conhecida e parcialmente provida.
Acórdao
APELAÇÃO CÍVEL (198) Nº5004131-54.2018.4.03.9999
RELATOR:Gab. 26 - DES. FED. NEWTON DE LUCCA
APELANTE: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL
PROCURADOR: PROCURADORIA-REGIONAL FEDERAL DA 3ª REGIÃO
APELADO: VILMAR LISBOA DE FARIA
Advogado do(a) APELADO: EVERTON DA SILVA FARIA - MS1883800A
OUTROS PARTICIPANTES:
APELAÇÃO CÍVEL (198) Nº 5004131-54.2018.4.03.9999
RELATOR: Gab. 26 - DES. FED. NEWTON DE LUCCA
APELANTE: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL
PROCURADOR: PROCURADORIA-REGIONAL FEDERAL DA 3ª REGIÃO
APELADO: VILMAR LISBOA DE FARIA
Advogado do(a) APELADO: EVERTON DA SILVA FARIA - MS1883800A
OUTROS PARTICIPANTES:
R E L A T Ó R I O
O SENHOR DESEMBARGADOR FEDERAL NEWTON DE LUCCA (RELATOR): Trata-se de
ação ajuizada em 20/10/16 em face do INSS - Instituto Nacional do Seguro Social, visando à
concessão da aposentadoria especial desde a data do requerimento administrativo, mediante o
reconhecimento do caráter especial das atividades mencionadas na petição inicial.
Foram deferidos à parte autora os benefícios da assistência judiciária gratuita.
O Juízo a quojulgou procedente o pedido, para reconhecer o caráter especial das atividades
exercidas nos períodos de 4/5/89 a 15/3/90 e 1º/9/91 a 5/5/16, bem como condenar o INSS ao
pagamento da aposentadoria especial a partir da data do requerimento administrativo (5/5/16),
acrescida de correção monetária pelo IPCA e juros de mora conforme o art. 1º-F, da Lei n.º
9.494/97, com a redação dada pela Lei n.º 11.960/09. Condenou, ainda, a autarquia ao
pagamento dos honorários advocatícios arbitrados em R$ 3.000,00 (três mil reais).
Inconformado, apelou o INSS, sustentado a improcedência do pedido. Caso não seja esse o
entendimento, pleiteia a fixação do termo inicial de concessão do benefício a partir da data da
citação, bem como a incidência da correção monetária e dos juros de mora nos termos do art. 1º-
F, da Lei n.º 9.494/97, com a redação dada pela Lei n.º 11.960/09. Requer, ainda, a redução da
verba honorária.
Com contrarrazões, subiram os autos a esta E. Corte.
É o breve relatório.
APELAÇÃO CÍVEL (198) Nº 5004131-54.2018.4.03.9999
RELATOR: Gab. 26 - DES. FED. NEWTON DE LUCCA
APELANTE: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL
PROCURADOR: PROCURADORIA-REGIONAL FEDERAL DA 3ª REGIÃO
APELADO: VILMAR LISBOA DE FARIA
Advogado do(a) APELADO: EVERTON DA SILVA FARIA - MS1883800A
OUTROS PARTICIPANTES:
V O T O
O SENHOR DESEMBARGADOR FEDERAL NEWTON DE LUCCA (RELATOR): No que tange à
apelação do INSS, devo ressaltar, inicialmente, que a mesma será parcialmente conhecida, dada
a falta de interesse em recorrer relativamente aos juros de mora, uma vez que a R. sentença foi
proferida nos exatos termos de seu inconformismo. Como ensina o Eminente Professor Nelson
Nery Júnior ao tratar do tema, "O recorrente deve, portanto, pretender alcançar algum proveito do
ponto de vista prático, com a interposição do recurso, sem o que não terá ele interesse em
recorrer" (in Princípios Fundamentais - Teoria Geral dos Recursos, 4.ª edição, Revista dos
Tribunais, p. 262).
Passo ao exame da parte conhecida da apelação.
No que se refere ao reconhecimento da atividadeespecial, a jurisprudência é pacífica no sentido
de que deve ser aplicada a lei vigente à época em que exercido o trabalho, à luz do princípio
tempus regit actum (Recurso Especial Representativo de Controvérsia nº 1.310.034-PR).
Quanto aos meios de comprovação do exercício da atividade em condições especiais, até
28/4/95, bastava a constatação de que o segurado exercia uma das atividades constantes dos
anexos dos Decretos nºs 53.831/64 e 83.080/79. O rol dos referidos anexos é considerado
meramente exemplificativo (Súmula nº 198 do extinto TFR).
Com a edição da Lei nº 9.032/95, a partir de 29/4/95 passou-se a exigir por meio de formulário
específico a comprovação da efetiva exposição ao agente nocivo perante o Instituto Nacional do
Seguro Social.
A Medida Provisória nº 1.523 de 11/10/96, a qual foi convertida na Lei nº 9.528 de 10/12/97, ao
incluir o § 1º ao art. 58 da Lei nº 8.213/91, dispôs sobre a necessidade da comprovação da
efetiva sujeição do segurado a agentes nocivos à saúde do segurado por meio de laudo técnico,
motivo pelo qual considerava necessária a apresentação de tal documento a partir de 11/10/96.
No entanto, a fim de não dificultar ainda mais o oferecimento da prestação jurisdicional, passei a
adotar o posicionamento no sentido de exigir a apresentação de laudo técnico somente a partir
6/3/97, data da publicação do Decreto nº 2.172, de 5/3/97, que aprovou o Regulamento dos
Benefícios da Previdência Social. Nesse sentido, quadra mencionar os precedentes do C.
Superior Tribunal de Justiça: Incidente de Uniformização de Jurisprudência, Petição nº 9.194/PR,
Relator Ministro Arnaldo Esteves Lima, 1ª Seção, j. em 28/5/14, v.u., DJe 2/6/14; AgRg no
AREsp. nº 228.590, Relator Ministro Napoleão Nunes Maia Filho, 1ª Turma, j. em 18/3/14, v.u.,
DJe 1º/4/14; bem como o acórdão proferido pela Turma Nacional de Uniformização dos Juizados
Especiais Federais no julgamento do Pedido de Uniformização de Interpretação de Lei Federal nº
0024288-60.2004.4.03.6302, Relator para Acórdão Juiz Federal Gláucio Ferreira Maciel
Gonçalves, j. 14/2/14, DOU 14/2/14.
Por fim, observo que o art. 58 da Lei nº 8.213/91, com a redação dada pela Medida Provisória nº
1.523 de 11/10/96, a qual foi convertida na Lei nº 9.528 de 10/12/97, em seu § 4º, instituiu o Perfil
Profissiográfico Previdenciário (PPP), sendo que, com a edição do Decreto nº 4.032/01, o qual
alterou a redação dos §§ 2º e 6º e inseriu o § 8º ao art. 68 do Decreto nº 3048/99, passou-se a
admitir o referido PPP para a comprovação da efetiva exposição do segurado aos agentes
nocivos. Ademais, verifico que, com o advento do Decreto nº 8.123/13, o referido artigo assim
dispôs:
"Art. 68.
(...)
§ 3º A comprovação da efetiva exposição do segurado aos agentes nocivos será feita mediante
formulário emitido pela empresa ou seu preposto, com base em laudo técnico de condições
ambientais do trabalho expedido por médico do trabalho ou engenheiro de segurança do trabalho.
(...)
§ 8º A empresa deverá elaborar e manter atualizado o perfil profissiográfico do trabalhador,
contemplando as atividades desenvolvidas durante o período laboral, documento que a ele
deverá ser fornecido, por cópia autêntica, no prazo de trinta dias da rescisão do seu contrato de
trabalho, sob pena de sujeição às sanções previstas na legislação aplicável.
§ 9º Considera-se perfil profissiográfico, para os efeitos do § 8º, o documento com o histórico
laboral do trabalhador, segundo modelo instituído pelo INSS, que, entre outras informações, deve
conter o resultado das avaliações ambientais, o nome dos responsáveis pela monitoração
biológica e das avaliações ambientais, os resultados de monitoração biológica e os dados
administrativos correspondentes.
(...)"
Devo salientar também que o laudo (ou PPP) não contemporâneo ao exercício das atividades não
impede a comprovação de sua natureza especial, desde que não tenha havido alteração
expressiva no ambiente de trabalho.
Ademais, se em data posterior ao trabalho realizado foi constatada a presença de agentes
nocivos, é de bom senso imaginar que a sujeição dos trabalhadores à insalubridade não era
menor à época do labor, haja vista os avanços tecnológicos e a evolução da segurança do
trabalho que certamente sobrevieram com o passar do tempo.
Quadra ressaltar, por oportuno, que o PPP é o formulário padronizado, redigido e fornecido pela
própria autarquia, sendo que no referido documento não consta campo específico indagando
sobre a habitualidade e permanência da exposição do trabalhador ao agente nocivo,
diferentemente do que ocorria nos anteriores formulários SB-40, DIRBEN 8030 ou DSS 8030, nos
quais tal questionamento encontrava-se de forma expressa e com campo próprio para aposição
da informação. Dessa forma, não me parece razoável que a deficiência contida no PPP possa
prejudicar o segurado e deixar de reconhecer a especialidade da atividade à míngua de
informação expressa com relação à habitualidade e permanência.
Vale ressaltar que o uso de equipamentos de proteção individual - EPInão é suficiente para
descaracterizar a especialidadeda atividade, a não ser que comprovada a real efetividade do
aparelho na neutralização do agente nocivo, sendo que, em se tratando, especificamente, do
agente ruído, não há, no momento, equipamento capaz de neutralizar a nocividade gerada pelo
referido agente agressivo, conforme o julgamento realizado, em sessão de 4/12/14, pelo Plenário
do C. Supremo Tribunal Federal, na Repercussão Geral reconhecida no Recurso Extraordinário
com Agravo nº 664.335/SC, de Relatoria do E. Ministro Luiz Fux.
Observo, ainda, que a informação registrada pelo empregador no Perfil Profissiográfico
Previdenciário (PPP) sobre a eficácia do EPI não tem o condão de descaracterizar a sujeição do
segurado aos agentes nocivos. Conforme tratado na decisão proferida pelo C. STF na
Repercussão Geral acima mencionada, a legislação previdenciária criou, com relação à
aposentadoria especial, uma sistemática na qual é colocado a cargo do empregador o dever de
elaborar laudo técnico voltado a determinar os fatores de risco existentes no ambiente de
trabalho, ficando o Ministério da Previdência Social responsável por fiscalizar a regularidade do
referido laudo. Ao mesmo tempo, autoriza-se que o empregador obtenha benefício tributário caso
apresente simples declaração no sentido de que existiu o fornecimento de EPI eficaz ao
empregado.
Notório que o sistema criado pela legislação é falho e incapaz de promover a real comprovação
de que o empregado esteve, de fato, absolutamente protegido contra o fator de risco. A respeito,
é precisa a observação do E. Ministro Luís Roberto Barroso, ao sustentar que "considerar que a
declaração, por parte do empregador, acerca do fornecimento de EPI eficaz consiste em condição
suficiente para afastar a aposentadoria especial, e, como será desenvolvido adiante, para obter
relevante isenção tributária, cria incentivos econômicos contrários ao cumprimento dessas
normas" (Normas Regulamentadoras relacionadas à Segurança do Trabalho).
Exata, ainda, a manifestação do E. Ministro Marco Aurélio, ao invocar o princípio da primazia da
realidade, segundo o qual uma verdade formal não pode se sobrepor aos fatos que realmente
ocorrem - sobretudo em hipótese na qual a declaração formal é prestada com objetivos
econômicos.
Logo, se a legislação previdenciária cria situação que resulta, na prática, na inexistência de dados
confiáveis sobre a eficácia ou não do EPI, não se pode impor ao segurado - que não concorre
para a elaboração do laudo, nem para sua fiscalização - o dever de fazer prova da ineficácia do
equipamento de proteção que lhe foi fornecido. Caberá, portanto, ao INSS o ônus de provar que o
trabalhador foi totalmente protegido contra a situação de risco, pois não se pode impor ao
empregado - que labora em condições nocivas à sua saúde - a obrigação de suportar
individualmente os riscos inerentes à atividade produtiva perigosa, cujos benefícios são
compartilhados por toda a sociedade.
Ressalto, adicionalmente, que a Corte Suprema, ao apreciar a Repercussão Geral acima
mencionada, afastou a alegação, suscitada pelo INSS, de ausência de prévia fonte de custeio
para o direito à aposentadoria especial. O E. Relator, em seu voto, deixou bem explicitada a regra
que se deve adotar ao afirmar: "Destarte, não há ofensa ao princípio da preservação do equilíbrio
financeiro e atuarial, pois existe a previsão na própria sistemática da aposentadoria especial da
figura do incentivo (art. 22, II e § 3º, Lei n.º 8.212/91), que, por si só, não consubstancia a
concessão do benefício sem a correspondente fonte de custeio (art. 195, § 5º, CRFB/88).
Corroborando o supra esposado, a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal considera que o
art. 195, § 5º, da CRFB/88, contém norma dirigida ao legislador ordinário, disposição inexigível
quando se tratar de benefício criado diretamente pela própria constituição".
Quanto à aposentadoria especial, em atenção ao princípio tempus regit actum, o benefício deve
ser disciplinado pela lei vigente à época em que implementados os requisitos para a sua
concessão, devendo ser observadas as disposições do art. 57 da Lei nº 8.213/91.
Cumpre ressaltar que, no cálculo do salário de benefício da aposentadoria especial, não há a
incidência do fator previdenciário, tendo em vista o disposto no inc. II do art. 29 da Lei nº
8.213/91.
Passo à análise do caso concreto.
1) Períodos: 4/5/89 a 15/3/90 e 1º/9/91 a 8/9/05.
Empresa: Brinks Segurança e Transporte de Valores Ltda.
Atividades/funções: Vigilante, com porte de arma de fogo.
Agente(s) nocivo(s):Periculosidade inerente à atividade profissional.
Enquadramento legal:Embora os Decretos nºs 53.831/64 e 83.080/79 não tenham previsto as
profissões de "vigilante" e "vigia" como insalubres, o código 2.5.7 do Decreto nº 53.831/64 dispõe
ser "perigoso" o trabalho de "Bombeiros, Investigadores, Guardas" exercido nas ocupações de
"Extinção de Fogo, Guarda".
Provas: Perfis Profissiográficos Previdenciários – PPPs (doc. n.º 3277454 – páginas 20/23),
datados de 17/3/16.
Conclusão: Ficou devidamente comprovado nos autos o exercício de atividade especial nos
períodos de 4/5/89 a 15/3/90 e 1º/9/91 a 8/9/05, em decorrência da periculosidade inerente à
atividade profissional, com elevado risco à vida e integridade física.
2) Período: 1º/9/05 a 2/9/15.
Empresa: Fortesul Serviços Especiais de Vigilância e Segurança Ltda.
Atividades/funções: Vigilante, com porte de arma de fogo.
Agente(s) nocivo(s): Periculosidade inerente à atividade profissional.
Enquadramento legal: Embora os Decretos nºs 53.831/64 e 83.080/79 não tenham previsto as
profissões de "vigilante" e "vigia" como insalubres, o código 2.5.7 do Decreto nº 53.831/64 dispõe
ser "perigoso" o trabalho de "Bombeiros, Investigadores, Guardas" exercido nas ocupações de
"Extinção de Fogo, Guarda".
Provas: Perfil Profissiográfico Previdenciário – PPP (doc. n.º 3277454 – páginas 18/19), datado
de 18/12/15e CTPS (doc. n.º 3277454 – página 16).
Conclusão: Ficou devidamente comprovado nos autos o exercício de atividade especial no
período acima mencionado, em decorrência da periculosidade inerente à atividade profissional,
com elevado risco à vida e integridade física.
3) Período: 3/9/15 a 5/5/16.
Empresa: Security Vigilância Patrimonial Ltda.
Atividades/funções: Vigilante, com porte de arma de fogo.
Agente(s) nocivo(s): Periculosidade inerente à atividade profissional.
Enquadramento legal: Embora os Decretos nºs 53.831/64 e 83.080/79 não tenham previsto as
profissões de "vigilante" e "vigia" como insalubres, o código 2.5.7 do Decreto nº 53.831/64 dispõe
ser "perigoso" o trabalho de "Bombeiros, Investigadores, Guardas" exercido nas ocupações de
"Extinção de Fogo, Guarda".
Provas: Perfil Profissiográfico Previdenciário – PPP (doc. n.º 3277454 – páginas 24/25), datado
de 22/4/16 e CTPS (doc. n.º 3277454 – página 16).
Conclusão: Ficou devidamente comprovado nos autos o exercício de atividade especial no
período de 3/9/15 a 5/5/16, em decorrência da periculosidade inerente à atividade profissional,
com elevado risco à vida e integridade física.
Com relação à atividade de guarda ou vigilante, considero possível o reconhecimento, como
especial, da atividade exercida após 28/4/95, mesmo sem formulário, laudo técnico ou PPP, em
decorrência da periculosidade inerente à atividade profissional, com elevado risco à vida e
integridade física. Como bem asseverou o E. Desembargador Federal Ricardo Teixeira do Valle
Pereira, do TRF-4ª Região, no julgamento dos Embargos Infringentes nº 2003.71.00.059814-
2/RS: "No que diz respeito ao reconhecimento do tempo de serviço na atividade de vigilante como
sendo especial para fins de conversão, cumpre referir que a noção da profissão que se tinha anos
atrás, daquela pessoa que, precipuamente, fazia ronda e afugentava pequenos larápios, muitas
das vezes inofensivos, hodiernamente deve ser repensada. Efetivamente, cada vez mais as
atividades da segurança privada aproximam-se daquelas desenvolvidas pela força policial
pública, em razão da elevação do grau de exposição ao risco da ação criminosa, mormente
quando uso de arma de fogo.Sempre houve bastante discussão sobre a situação do
vigia/vigilante e trabalhadores da área de segurança para fins de aposentadoria especial. No
entanto, merece destaque o posicionamento fixado pela Terceira Seção desta Corte (EIAC nº
1999.04.01.08250-0/SC, Rel. para acórdão Des. Federal Paulo Afonso Brum Vaz, DJU 10-4-
2002) que reconheceu a indigitada atividade como especial para fins de conversão, porquanto
equivalente a dos chamados guardas e investigadores (Código 2.5.7 do Quadro Anexo do
Decreto 53.831/64), havendo presunção de periculosidade e especialidade na situação do
trabalhador, independentemente, inclusive, do porte de arma."
Dessa forma, somando-se os períodos especiais reconhecidos nos presentes autos perfaz o
autor mais de 25 anos de atividade especial, motivo pelo qual faz jus à concessão da
aposentadoria especial.
O termo inicial da aposentadoria especial deve ser mantido na data do pedido na esfera
administrativa (5/5/16), nos termos do art. 57, § 2º c/c art. 49, da Lei nº 8.213/91.
Com relação aos índices de atualização monetária, deve ser observado o julgamento proferido
pelo C. Supremo Tribunal Federal na Repercussão Geral no Recurso Extraordinário nº 870.947.
Não obstante a jurisprudência da Oitava Turma no sentido de ser devida a verba honorária à
razão de 10% sobre o valor das parcelas vencidas até a data da prolação da sentença, a mesma
deve ser mantida nos termos da R. sentença, sob pena de afrontarmos o princípio da proibição da
reformatio in pejus.
Na hipótese de a parte autora estar recebendo aposentadoria, auxílio-doença ou abono de
permanência em serviço, deve ser facultado ao demandante a percepção do benefício mais
vantajoso, sendo vedado o recebimento conjunto, nos termos do art. 124 da Lei nº 8.213/91.
Ante o exposto, não conheço de parte da apelação do INSS e, na parte conhecida, dou-lhe
parcial provimento para determinar que os índices de atualização monetária sejam fixados na
forma acima indicada.
É o meu voto.
E M E N T A
PROCESSUAL CIVIL. INTERESSE EM RECORRER. PREVIDENCIÁRIO. ATIVIDADE
ESPECIAL. VIGILANTE. APOSENTADORIA ESPECIAL. TERMO A QUO. CORREÇÃO
MONETÁRIA. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS.
I- Ressente-se do pressuposto de admissibilidade a apelação interposta sem que haja algum
proveito prático a ser alcançado, com o que fica afastado o interesse recursal.
II- No que se refere ao reconhecimento da atividade especial, a jurisprudência é pacífica no
sentido de que deve ser aplicada a lei vigente à época em que exercido o trabalho, à luz do
princípio tempus regit actum.
III- A documentação apresentada permite o reconhecimento da atividade especial dos períodos
pleiteados.
IV- Com relação à aposentadoria especial, houve o cumprimento dos requisitos previstos no art.
57 da Lei nº 8.213/91.
V- O termo inicial da aposentadoria especial deve ser mantido na data do pedido na esfera
administrativa (5/5/16), nos termos do art. 57, § 2º c/c art. 49, da Lei nº 8.213/91.
VI- Com relação aos índices de atualização monetária, deve ser observado o julgamento proferido
pelo C. Supremo Tribunal Federal na Repercussão Geral no Recurso Extraordinário nº 870.947.
VII- Não obstante a jurisprudência da Oitava Turma no sentido de ser devida a verba honorária à
razão de 10% sobre o valor das parcelas vencidas até a data da prolação da sentença, a mesma
deve ser mantida nos termos da R. sentença, sob pena de afrontarmos o princípio da proibição da
reformatio in pejus.
VIII- Na hipótese de a parte autora estar recebendo aposentadoria, auxílio-doença ou abono de
permanência em serviço, deve ser facultado ao demandante a percepção do benefício mais
vantajoso, sendo vedado o recebimento conjunto, nos termos do art. 124 da Lei nº 8.213/91.
IX- Apelação do INSS parcialmente conhecida e parcialmente provida. ACÓRDÃO
Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, a Oitava Turma, por
unanimidade, decidiu não conhecer de parte da apelação do INSS e, na parte conhecida, dar-lhe
parcial provimento, nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente
julgado.
Resumo Estruturado
VIDE EMENTA
