PREVIDENCIÁRIO. PROCESSUAL CIVIL. INTERESSE PROCESSUAL. AÇÃO CIVIL PÚBLICA. EXTINÇÃO DO FEITO SEM RESOLUÇÃO DO MÉRITO AFASTADA. ART. 1. 013, §3º, I...

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia Nona Turma do Tribunal Regional Federal da 3ª Região, por unanimidade, dar provimento à apelação para afastar o decreto de extinção sem resolução de mérito quanto ao pedido de revisão na forma do artigo 29, II, da Lei n. 8.213/91 e, nos termos do art. 1.013, §3º, I, do NCPC, julgar parcialmente procedente este pedido, nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

O Exmo. Sr. Juiz Federal Convocado Rodrigo Zacharias: Trata-se de ação de conhecimento proposta em face do INSS, em 21/11/2011, na qual a parte autora pleiteia a revisão de benefícios previdenciários, nos termos do artigo 29, II e §5º da Lei n. 8.213/91.

A r. sentença extinguiu o processo, sem resolução do mérito, com fundamento no artigo 267, VI, do CPC, por falta de interesse de agir, com relação ao pedido de revisão na forma do art. 29, II, da Lei n. 8.213/91, por já terem sido revisados administrativamente os benefícios tratados nesta ação e julgou improcedente o pedido de revisão do art. 29, §5º, da Lei n. 8.213/91.

Inconformada, a parte autora apela. Nas razões recursais, requer a reforma parcial do decisum para ser-lhe reconhecido o direito à revisão de seu benefício, na forma do art. 29, II, da Lei n. 8.213/91.

Contrarrazões não apresentadas.

Subiram os autos a esta Egrégia Corte.

É o relatório.

O Exmo. Sr. Juiz Federal Convocado Rodrigo Zacharias: Conheço da apelação, porque preenchidos os requisitos de admissibilidade.

A carência de ação por falta de interesse de agir por já ter sido realizada administrativamente a revisão ora pleiteada deve ser afastada.

A noticiada revisão administrativa decorre da transação judicial firmada em ação civil pública com o mesmo objeto.

Consoante precedente do E. STJ, a circunstância de existir ação coletiva em que se objetiva a tutela de direitos individuais homogêneos não obsta a propositura de ação individual. Nessa esteira: RESP 201100679947, Relator Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, STJ - Segunda Turma, DJe de 14/02/2012.

Com efeito, a vinculação da parte autora aos efeitos da ação civil pública é facultativa, conforme se depreende do disposto no artigo 104 da Lei n. 8.078/90 c.c. artigo 21 da Lei n. 7.347/85. Situação diversa, aliás, ensejaria exclusão da garantia constitucional de acesso ao Judiciário (art. 5º, XXXV, CF).

Nesse passo, o artigo 104 do Código do Consumidor prevê que, no caso do acolhimento do pedido deduzido na ação coletiva, os efeitos da coisa julgada serão estendidos para as ações individuais em curso, salvo se o legitimado individual tiver optado por prosseguir com a sua ação.

In casu, a ação individual foi ajuizada em 21/11/2011 - portanto, anteriormente ao trânsito em julgado da homologação do acordo na ação civil pública n. 0002320-59.2012.4.03.6183 (5/9/2012) - e prosseguiu independentemente do desfecho dessa ação coletiva.

Além disso, o interesse de agir é patente, sobretudo porque não há notícia de que a parte autora tenha efetivamente recebido todos os valores decorrentes da revisão ora pretendida.

Assim, configurado está o interesse processual da parte autora.

Nesse sentido, trago julgados desta E. Corte (g. n.):

Dessa forma, impõe-se o afastamento do decreto de extinção do feito sem resolução do mérito.

Por outro lado, estando o feito em condições de imediato julgamento, passo à análise do mérito propriamente dito, nos termos do artigo 1.013, § 3º, I, do NCPC.

A pretensão é de recálculo da renda mensal inicial do auxílio-doença (NB 531.148.131-1, DIB: 07/7/2008; DCB: 31/10/2008) e da aposentadoria por invalidez (NB 537.023.821-5, DIB: 01/11/2008), porque a autarquia teria desatendido ao disposto no inciso II do artigo 29 da Lei n. 8.213/91, com a redação dada pela Lei n. 9.876/99.

O artigo 29 da Lei n. 8.213/91, com a redação dada pela Lei n. 9.876/99, dispõe:

Assim, desde a vigência da referida Lei n. 9.876/99, o salário-de-benefício para os benefícios por incapacidade consiste na média aritmética simples dos maiores salários-de-contribuição correspondentes a 80% (oitenta por cento) de todo o período contributivo, nos termos das alterações introduzidas no artigo 29, II, da Lei n. 8.213/91.

A regulamentar a matéria, sobreveio o Decreto n. 3.265/99, que alterou a redação dos artigos 32, § 2º, e 188-A do Decreto n. 3.048/99. Posteriormente, novas disposições sobre o tema foram introduzidas pelo Decreto n. 5.545/05. Confira-se:

Observa-se, todavia, que os dispositivos acima extrapolaram o poder regulamentar, na medida em que estabeleceram condições não previstas em lei.

Nessa esteira, o regulamento adotou a quantidade de contribuições realizadas pelo segurado como critério diferenciador para o cálculo do benefício por incapacidade, além de, em algumas hipóteses, não eliminar os 20% (vinte por cento) menores salários-de-contribuição na apuração do salário-de-benefício.

Frise-se: a lei, diferentemente do decreto, instituiu o cálculo do salário-de-benefício para os benefícios por incapacidade com base unicamente nos maiores salários-de-contribuição correspondentes a 80% (oitenta por cento) do período contributivo, independentemente da quantidade de contribuições realizadas pelo segurado.

A situação perdurou até 18 de agosto de 2009, quando passou a vigorar o Decreto n. 6.939, o qual revogou o § 20 do artigo 32 e deu nova redação ao § 4º do artigo 188-A do Decreto n. 3.048/99, em estrita conformidade com o disposto na Lei n. 8.213/91:

Evidencia-se, assim, que desde a edição do Decreto n. 3.265/99 até a vigência do Decreto n. 6.939/09 o critério utilizado pelo INSS para o cálculo do salário-de-benefício dos benefícios por incapacidade era contrário ao que dispunha a lei vigente.

Sobre essa questão, reporto-me aos seguintes julgados:

No mesmo sentido, confira-se o enunciado da Súmula n. 57 da Turma Nacional de Uniformização dos Juizados Especiais Federais, publicado em 24/5/2012:

Na hipótese, a parte autora recebeu auxílio-doença (DIB: 07/7/2008) e é titular de aposentadoria por invalidez (DIB: 01/11/2008), cujas cartas de concessão (f. 19 e 20/21) demonstram não ter sido atendido ao disposto nos artigos 29, II, da Lei n. 8.213/91 c.c. artigo 3º, caput, da Lei n. 9.876/99.

Dessa forma, é devida a revisão das rendas mensais iniciais dos referidos benefícios, para que os salários-de-benefício sejam apurados mediante a média aritmética simples dos maiores salários-de-contribuição, correspondentes a 80% (oitenta por cento) de todo período contributivo a ser considerado, nos termos da legislação supracitada, bem como o pagamento das diferenças daí decorrentes.

Em relação à prescrição quinquenal, esta não se aplica ao caso concreto, por não ter decorrido, entre a concessão dos benefícios e o ajuizamento desta ação, período superior a 5 (cinco) anos.

Por ocasião da liquidação, os valores eventualmente pagos na via administrativa a título da revisão discutida nestes autos devem ser abatidos.

Passo à análise dos consectários.

Quanto à correção monetária, esta deve ser aplicada nos termos da Lei n. 6.899/81 e da legislação superveniente, bem como do Manual de Orientação de Procedimentos para os cálculos na Justiça Federal, observado o disposto na Lei n. 11.960/2009, consoante Repercussão Geral no RE n. 870.947, em 16/4/2015, Rel. Min. Luiz Fux e Informativo 833 do Supremo Tribunal Federal.

Com relação aos juros moratórios, estes são fixados em 0,5% (meio por cento) ao mês, contados da citação, por força dos artigos 1.062 do antigo CC e 219 do CPC/73, até a vigência do novo CC (11/1/2003), quando esse percentual foi elevado a 1% (um por cento) ao mês, nos termos dos artigos 406 do novo CC e 161, § 1º, do CTN, devendo, a partir de julho de 2009, serem mantidos no percentual de 0,5% ao mês, observadas as alterações introduzidas no art. 1-F da Lei n. 9.494/97 pelo art. 5º da Lei n. 11.960/09, pela MP n. 567, de 03 de maio de 2012, convertida na Lei n. 12.703, de 07 de agosto de 2012, e por legislação superveniente.

Em relação às parcelas vencidas antes da citação, os juros são devidos desde então de forma global e, para as vencidas depois da citação, a partir dos respectivos vencimentos, de forma decrescente.

Passo à questão referente aos honorários de advogado à luz do direito processual intertemporal.

"Em caso de sucumbência recíproca, deverá ser considerada proveito econômico do réu, para fins do art. 85, § 2º, do CPC/2015, a diferença entre o que foi pleiteado pelo autor e o que foi concedido, inclusive no que se refere às condenações por danos morais." (Enunciado n° 14 aprovado pela ENFAM), sendo vedada a compensação na forma do § 14 do mesmo artigo.

Contudo, a despeito da sucumbência recíproca verificada in casu, deixo de condenar ambas as partes a pagar honorários ao advogado da parte contrária, conforme critérios do artigo 85, caput e § 14, do Novo CPC, isso para evitar surpresa à parte prejudicada, aplicando-se o mesmo entendimento da doutrina concernente à não aplicação da sucumbência recursal.

De fato, considerando que a sentença foi publicada na vigência do CPC/1973, não incide ao presente caso a regra de seu artigo 85, §§ 1º a 11º, que determina a majoração dos honorários de advogado em instância recursal.

Nesse diapasão, o Enunciado Administrativo nº 7 do STJ, in verbis: "Somente nos recursos interpostos contra decisão publicada a partir de 18 de março de 2016, será possível o arbitramento de honorários sucumbenciais recursais, na forma do art. 85, § 11, do novo CPC."

Em relação à parte autora, de todo modo, é suspensa a exigibilidade, segundo a regra do artigo 98, § 3º, do mesmo código, por ser beneficiária da justiça gratuita.

No tocante às custas processuais, no Estado de São Paulo, delas está isenta a Autarquia Previdenciária, a teor do disposto nas Leis Federais n. 6.032/74, 8.620/93 e 9.289/96, bem como nas Leis Estaduais n. 4.952/85 e 11.608/03. Contudo, tal isenção não exime a Autarquia Previdenciária do pagamento das custas e despesas processuais em restituição à parte autora, por força da sucumbência, na hipótese de pagamento prévio. Quanto a Mato Grosso do Sul, em caso de sucumbência, as custas são pagas pelo INSS ao final do processo, nos termos da Lei Estadual nº 3.779/09, que revogou a isenção concedida na legislação pretérita, e artigo 27 do CPC/73. Na hipótese, entretanto, deve-se observar o disposto no artigo 86 do CPC/2015 e a gratuidade da justiça deferida à parte autora.

Diante do exposto, dou provimento à apelação da parte autora, para afastar o decreto de extinção sem resolução de mérito quanto ao pedido de revisão na forma do artigo 29, II, da Lei n. 8.213/91 e, com fundamento no artigo 1.013, § 3º, I, do NCPC, julgo parcialmente procedente este pedido, nos termos da fundamentação, mantida no mais a r. sentença.

É o voto.