PROCESSUAL CIVIL. JUÍZO DE RETRATAÇÃO. ARTIGO 543-C, §7º, INCISO II, DO CPC/1973, ATUAL ART. 1040, II DO CPC/2015. PREVIDENCIÁRIO. APOSENTADORIA POR...

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia Sétima Turma do Tribunal Regional Federal da 3ª Região, por unanimidade, em juízo de retratação nos termos do art. 543-C, §7º, inciso II, do CPC/1973 e atual art. 1040, II do CPC/2015, dar parcial provimento ao agravo legal, nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

O Exmo. Desembargador Federal Toru Yamamoto (Relator):

Cuida-se de processo devolvido a esta Sétima Turma pela Vice-Presidência desta Corte, que determinou a aplicação do disposto no artigo 543-C, do Código de Processo Civil (fl. 154), com vistas à possível retratação, em razão de Recurso Especial interposto pelo INSS e em face da apreciação pelo Colendo Superior Tribunal de Justiça no julgamento do RESP 1.398.260/PR, na qual assentou-se que o limite de tolerância para o agente agressivo ruído, no período de 06/03/1997 a 18/11/2003 seria de 90dB(A), consoante previsto no Anexo IV do Decreto nº 2.172/97, sendo indevida a aplicação retroativa do Decreto nº 4.882/03 que reduziu tal patamar para 85dB(A).

A r. sentença julgou procedente o pedido e determinou a concessão do benefício de aposentadoria especial a partir da propositura da ação, acrescida de juros e correção monetária. A autarquia foi condenada, ainda, em honorários advocatícios de 10% (dez por cento) sobre o valor da condenação.

Apelou a autarquia requerendo improcedência total do julgado, sustentando que o autor não teria juntado formulários e laudos necessários para comprovação da exposição habitual e permanente à atividade considerada insalubre, motivo pelo qual tais períodos não poderiam ser considerados especiais. Sustenta a impossibilidade de conversão do tempo especial para comum após 28/05/1998 por entender que o autor não teria comprovado o exercício de atividade rural e prequestiona a matéria para efeitos recursais.

O "decisum" foi reformado por decisão desta E. Corte, a qual deu parcial provimento à apelação do INSS para deixar de reconhecer como especiais os períodos de 12/07/1982 a 07/08/1984, 05/11/1984 a 31/12/1985 e de 01/01/1986 a 24/06/1988, mantendo a concessão da aposentadoria especial.

Da decisão foram opostos embargos de declaração, que foram rejeitados. Foi interposto, também, agravo legal à fl. 152, o qual foi improvido.

Dessa decisão, foram interpostos novos embargos de declaração que foram rejeitados.

Inconformada, a autarquia interpôs recurso especial, sendo que os autos foram remetidos a esta Relatoria para os fins do disposto nos artigos 543-C, do Código de Processo Civil.

É o relatório.

Apresento o feito em mesa para julgamento.

A concessão da aposentadoria por tempo de serviço, hoje tempo de contribuição, está condicionada ao preenchimento dos requisitos previstos nos artigos 52 e 53 da Lei nº 8.213/91.

De início constato erro material na planilha acostada à fl. 142 dos autos, uma vez que constou em duplicidade o período de 01/08/1998 a 15/04/1998. Dessa forma, corrijo erro material, de ofício, para excluir da tabela o período em duplicidade, nos termos da planilha que ora vai anexada e que passa a fazer parte integrante do julgado.

A par do tempo de serviço/contribuição, deve também o segurado comprovar o cumprimento da carência, nos termos do artigo 25, inciso II, da Lei nº 8.213/91. Aos já filiados quando do advento da mencionada lei, vige a tabela de seu artigo 142 (norma de transição), em que, para cada ano de implementação das condições necessárias à obtenção do benefício, relaciona-se um número de meses de contribuição inferior aos 180 (cento e oitenta) exigidos pela regra permanente do citado artigo 25, inciso II.

Para aqueles que implementaram os requisitos para a concessão da aposentadoria por tempo de serviço até a data de publicação da EC nº 20/98 (16/12/1998), fica assegurada a percepção do benefício, na forma integral ou proporcional, conforme o caso, com base nas regras anteriores ao referido diploma legal.

Por sua vez, para os segurados já filiados à Previdência Social, mas que não implementaram os requisitos para a percepção da aposentadoria por tempo de serviço antes da sua entrada em vigor, a EC nº 20/98 impôs as condições constantes do seu artigo 9º, incisos I e II.

Ressalte-se, contudo, que as regras de transição previstas no artigo 9º, incisos I e II, da EC nº 20/98 aplicam-se somente para a aposentadoria proporcional por tempo de serviço, e não para a integral, uma vez que tais requisitos não foram previstos nas regras permanentes para obtenção do referido benefício.

Desse modo, caso o segurado complete o tempo suficiente para a percepção da aposentadoria na forma integral, faz jus ao benefício independentemente de cumprimento do requisito etário e do período adicional de contribuição, previstos no artigo 9º da EC nº 20/98.

Por sua vez, para aqueles filiados à Previdência Social após a EC nº 20/98, não há mais possibilidade de percepção da aposentadoria proporcional, mas apenas na forma integral, desde que completado o tempo de serviço/contribuição de 35 (trinta e cinco) anos, para os homens, e de 30 (trinta) anos, para as mulheres.

Portanto, atualmente vigoram as seguintes regras para a concessão de aposentadoria por tempo de serviço/contribuição:

Segurados filiados à Previdência Social antes da EC nº 20/98:

a) têm direito à aposentadoria (integral ou proporcional), calculada com base nas regras anteriores à EC nº 20/98, desde que cumprida a carência do artigo 25 c/c 142 da Lei nº 8.213/91, e o tempo de serviço/contribuição dos artigos 52 e 53 da Lei nº 8.213/91 até 16/12/1998;

b) têm direito à aposentadoria proporcional, calculada com base nas regras posteriores à EC nº 20/98, desde que cumprida a carência do artigo 25 c/c 142 da Lei nº 8.213/91, o tempo de serviço/contribuição dos artigos 52 e 53 da Lei nº 8.213/91, além dos requisitos adicionais do art. 9º da EC nº 20/98 (idade mínima e período adicional de contribuição de 40%);

c) têm direito à aposentadoria integral, calculada com base nas regras posteriores à EC nº 20/98, desde que completado o tempo de serviço/contribuição de 35 (trinta e cinco) anos, para os homens, e de 30 (trinta) anos, para as mulheres;

Segurados filiados à Previdência Social após a EC nº 20/98:

- têm direito somente à aposentadoria integral, calculada com base nas regras posteriores à EC nº 20/98, desde que completado o tempo de serviço/contribuição de 35 (trinta e cinco) anos, para os homens, e 30 (trinta) anos, para as mulheres.

Insurge-se a Autarquia quanto ao reconhecimento de atividade especial nos períodos de entre 06/03/1997 a 18/11/2003 nos quais a parte autora teria laborado exposto a ruídos inferiores a 90dB(A).

Portanto, a controvérsia nos presentes autos refere-se ao reconhecimento do exercício de atividade especial no período acima citado, bem como o preenchimento dos requisitos para concessão do benefício.

Atividade Especial:

A aposentadoria especial foi instituída pelo artigo 31 da Lei nº 3.807/60.

O critério de especificação da categoria profissional com base na penosidade, insalubridade ou periculosidade, definidas por Decreto do Poder Executivo, foi mantido até a edição da Lei nº 8.213/91, ou seja, as atividades que se enquadrassem no decreto baixado pelo Poder Executivo seriam consideradas penosas, insalubres ou perigosas, independentemente de comprovação por laudo técnico, bastando, assim, a anotação da função em CTPS ou a elaboração do então denominado informativo SB-40.

Foram baixados pelo Poder Executivo os Decretos nºs 53.831/64 e 83.080/79, relacionando os serviços considerados penosos, insalubres ou perigosos.

Embora o artigo 57 da Lei nº 8.213/91 tenha limitado a aposentadoria especial às atividades profissionais sujeitas a condições especiais que prejudiquem a saúde ou a integridade física, o critério anterior continuou ainda prevalecendo.

De notar que, da edição da Lei nº 3.807/60 até a última CLPS, que antecedeu à Lei nº 8.213/91, o tempo de serviço especial foi sempre definido com base nas atividades que se enquadrassem no decreto baixado pelo Poder Executivo como penosas, insalubres ou perigosas, independentemente de comprovação por laudo técnico.

A própria Lei nº 8.213/91, em suas disposições finais e transitórias, estabeleceu, em seu artigo 152, que a relação de atividades profissionais prejudiciais à saúde ou à integridade física deverá ser submetida à apreciação do Congresso Nacional, prevalecendo, até então, a lista constante da legislação em vigor para aposentadoria especial.

Os agentes prejudiciais à saúde foram relacionados no Decreto nº 2.172, de 05/03/1997 (art. 66 e Anexo IV), mas por se tratar de matéria reservada à lei, tal decreto somente teve eficácia a partir da edição da Lei n 9.528, de 10/12/1997.

Destaque-se que o artigo 57 da Lei nº 8.213/91, em sua redação original, deixou de fazer alusão a serviços considerados perigosos, insalubres ou penosos, passando a mencionar apenas atividades profissionais sujeitas a condições especiais que prejudiquem a saúde ou a integridade física, sendo que o artigo 58 do mesmo diploma legal, também em sua redação original, estabelecia que a relação dessas atividades seria objeto de lei específica.

A redação original do artigo 57 da Lei nº 8.213/91 foi alterada pela Lei nº 9.032/95 sem que até então tivesse sido editada lei que estabelecesse a relação das atividades profissionais sujeitas a condições especiais que prejudiquem a saúde ou a integridade física, não havendo dúvidas até então que continuavam em vigor os Decretos nºs 53.831/64 e 83.080/79. Nesse sentido, confira-se a jurisprudência: STJ; Resp 436661/SC; 5ª Turma; Rel. Min. Jorge Scartezzini; julg. 28.04.2004; DJ 02.08.2004, pág. 482.

É de se ressaltar, quanto ao nível de ruído, que a jurisprudência já reconheceu que o Decreto nº 53.831/64 e o Decreto nº 83.080/79 vigeram de forma simultânea, ou seja, não houve revogação daquela legislação por esta, de forma que, constatando-se divergência entre as duas normas, deverá prevalecer aquela mais favorável ao segurado (STJ - REsp. n. 412351/RS; 5ª Turma; Rel. Min. Laurita Vaz; julgado em 21.10.2003; DJ 17.11.2003; pág. 355).

O Decreto nº 2.172/97, que revogou os dois outros decretos anteriormente citados, passou a considerar o nível de ruídos superior a 90 dB(A) como prejudicial à saúde.

Por tais razões, até ser editado o Decreto nº 2.172/97, considerava-se a exposição a ruído superior a 80 dB(A) como agente nocivo à saúde.

Todavia, com o Decreto nº 4.882, de 18/11/2003, houve nova redução do nível máximo de ruídos tolerável, uma vez que por tal decreto esse nível voltou a ser de 85 dB(A) (art. 2º do Decreto nº 4.882/2003, que deu nova redação aos itens 2.01, 3.01 e 4.00 do Anexo IV do Regulamento da Previdência Social, aprovado pelo Decreto n. 3.048/99).

Houve, assim, um abrandamento da norma até então vigente, a qual considerava como agente agressivo à saúde a exposição acima de 90 dB(A), razão pela qual vinha adotando o entendimento segundo o qual o nível de ruídos superior a 85 dB(A) a partir de 05/03/1997 caracterizava a atividade como especial.

Ocorre que o C. STJ, no julgamento do Recurso Especial nº 1.398.260/PR, sob o rito do artigo 543-C do CPC, decidiu não ser possível a aplicação retroativa do Decreto nº 4.882/03, de modo que no período de 06/03/1997 a 18/11/2003, em consideração ao princípio tempus regit actum, a atividade somente será considerada especial quando o ruído for superior a 90 dB(A).

Nesse sentido, segue a ementa do referido julgado:

Destaco, ainda, que o uso de equipamento de proteção individual não descaracteriza a natureza especial da atividade a ser considerada, uma vez que tal tipo de equipamento não elimina os agentes nocivos à saúde que atingem o segurado em seu ambiente de trabalho, mas somente reduz seus efeitos. Nesse sentido, precedentes desta E. Corte (AC nº 2000.03.99.031362-0/SP; 1ª Turma; Rel. Des. Fed. André Nekatschalow; v.u; J. 19.08.2002; DJU 18.11) e do Colendo Superior Tribunal de Justiça: REsp 584.859/ES, Rel. Ministro Arnaldo Esteves Lima, Quinta Turma, julgado em 18/08/2005, DJ 05/09/2005 p. 458).

No presente caso, da análise dos perfis profissiográficos juntados aos autos (fls. 23/2819/23 e 57/69) e de acordo com a legislação previdenciária vigente à época, a parte autora comprovou o exercício de atividade especial nos seguintes períodos:

1 - 01/01/2004 a 31/05/2005 e de 01/06/2005 a 07/08/2008 vez que exposto a agentes químicos (hidrocarbonetos aromáticos), nos termos do código 1.2.11 do Anexo III do Decreto nº 53.831/64; bem como do código 1.2.10 do Anexo II do Decreto nº 83.080/79; e nos termos do Código 1.0.0 do Anexo IV do Decreto nº 3.048/99;

2- 01/08/1988 a 31/08/1993, 01/09/1993 a 31/07/1994, 01/08/1994 a 05/03/1997 (data em que passou a vigorar o Decreto nº 2172/97) e de 18/11/2003 a 31/12/2003, vez que se encontrava exposto de forma habitual e permanente a ruídos de 85 dB(A), código 1.1.6 do Anexo III do Decreto nº 53.831/64 e com base no código 2.0.1 do Anexo IV do Decreto nº 3.048/99.

Assim, os períodos de 05/03/1997 a 15/04/1998 e de 20/07/1998 a 17/11/2003 devem ser considerados comuns, uma vez que nos interregnos citados, o autor esteve exposto a ruído de 85dB(A), inferior, portanto, ao limite legal exigido à época, não tendo, ainda, demonstrado a exposição a outro agente nocivo, ou enquadramento pela categoria profissional. Do mesmo modo, os períodos de 12/07/1982 a 07/08/1984, 05/11/1984 a 31/12/1985, 01/01/1986 a 24/06/1988 devem ser considerados comuns, uma vez que o PPP (perfil profissiográfico) de fl. 19 não informa os níveis de exposição a ruído a que o autor estava submetido. Ressalva-se que em caso de ruído, é imprescindível a apresentação de laudo para comprovação da exposição, consoante exigência legal.

Sendo o requerimento do beneficio posterior à Lei 8.213/91, deve ser aplicado o fator de conversão de 1,40, mais favorável ao segurado, como determina o artigo 70 do Decreto nº 3048/99, com a redação dada pelo Decreto nº 4.827/03.

Cumpre observar ainda que, por ocasião da conversão da Medida Provisória nº 1.663/98 na Lei nº 9.711/98, permaneceu em vigor o parágrafo 5º do artigo 57 da Lei nº 8.213/91, razão pela qual continua sendo plenamente possível a conversão do tempo trabalhado em condições especiais em tempo de serviço comum relativamente a qualquer período, incluindo o posterior a 28 de maio de 1998.

Neste sentido, é o atual entendimento do Superior Tribunal de Justiça, in verbis:

Desse modo, computados os períodos trabalhados até a data do ajuizamento da ação, verifica-se que a parte autora não comprovou o exercício de atividades consideradas especiais por um período de tempo superior a 25 (vinte e cinco) anos, haja vista que contou apenas 13 (treze) anos, 03 (três) meses e 27 (vinte e sete) dias de tempo de serviço especial, conforme planilha anexa, razão pela qual não preenche os requisitos para a concessão da aposentadoria especial, nos moldes dos artigos 57 e 58 da Lei nº 8.213/91.

Entretanto, verifico que se considerados os períodos trabalhados em atividades comuns e especiais convertidas em comum, faz o autor jus ao benefício de aposentadoria por tempo de serviço, que constitui um minus em relação ao pedido de aposentadoria especial.

Cumpre observar, também, que os períodos nos quais a parte autora trabalhou com registro em CTPS são suficientes para garantir-lhe o cumprimento da carência, de acordo com a tabela do artigo 142 da Lei nº 8.213/91.

Desse modo, computando-se os períodos de trabalho comum e os períodos de trabalho especial ora reconhecidos, e convertidos em tempo de serviço comum e acrescidos aos demais períodos incontroversos até a data do ajuizamento da ação perfaz-se mais de 35 (trinta e cinco) anos, conforme planilha anexa, tempo suficiente para a concessão da aposentadoria por tempo de contribuição na forma integral, na forma do artigo 53, inciso II, da Lei nº 8.213/91, correspondente a 100% (cem por cento) do salário-de-benefício, com valor a ser calculado nos termos do artigo 29 da Lei nº 8.213/91, com redação dada pela Lei nº 9.876/99.

Dessa forma, faz jus o autor à aposentadoria por tempo de contribuição, com DIB em 29/07/2008 (fls. 35 - data da citação), momento em que o INSS ficou ciente da sua pretensão, consoante já disposto em sentença.

No tocante aos juros e à correção monetária, note-se que suas incidências são de trato sucessivo e, observados os termos dos artigos 293 e 462 do CPC/1973, atuais artigos 322 e 493 do CPC/2015, devem ser considerados no julgamento do feito. Assim, corrigem-se as parcelas vencidas na forma do Manual de Orientação de Procedimentos para os Cálculos na Justiça Federal, e ainda de acordo com a Súmula n° 148 do E. STJ e n° 08 desta Corte, observando-se o quanto decidido pelo C. STF quando do julgamento da questão de ordem nas ADIs 4357 e 4425.

Quanto aos juros moratórios, incidem a partir da citação, à taxa de 1% (um por cento) ao mês, nos termos do art. 406 do Código Civil, e artigo 161, parágrafo 1º, do Código Tributário Nacional; e, a partir de 30/06/2009, incidirão de uma única vez e pelo mesmo percentual aplicado à caderneta de poupança (0,5%), consoante o preconizado na Lei 11.960/2009, art. 5º.

Anote-se, ainda, a obrigatoriedade da dedução dos valores eventualmente pagos à parte autora após o termo inicial assinalado à benesse outorgada, ao mesmo título ou cuja cumulação seja vedada por lei (art. 124, da Lei 8.213/1991, e art. 20, § 4º, da Lei 8.742/1993), podendo optar pelo benefício mais vantajoso, uma vez que consta do CNIS que a parte autora estaria recebendo benefício de aposentadoria por tempo de serviço desde 03/06/2011 (NB 42/148.002.565-5).

Caso a parte autora opte pela manutenção do benefício mais vantajoso concedido administrativamente em 03/06/2011, são devidas a ela as parcelas em atraso, referentes à aposentadoria por tempo de contribuição, deferida no âmbito judicial (29/07/2008), no período anterior à concessão da aposentadoria implantada no âmbito administrativo (03/06/2011), devendo ser apuradas as diferenças em liquidação do julgado.

Ante tais considerações, à vista do posicionamento do C. Superior Tribunal de Justiça, em juízo de retratação, nos termos do artigo 543-C, §7º, inciso II, do CPC/1973, atual artigo 1.040, II do CPC/2015, dou parcial provimento ao agravo legal interposto pelo INSS, para considerar como comuns os períodos de 12/07/1982 a 07/08/1984, 05/11/1984 a 31/12/1985, 01/01/1986 a 24/06/1988, 05/03/1997 a 15/04/1998 e de 20/07/1998 a 17/11/2003, e para conceder ao autor o benefício de aposentadoria por tempo de serviço, nos termos acima expostos.

É o voto.