PROCESSUAL CIVIL. JUROS DE MORA. AUSÊNCIA DE INTERESSE RECURSAL. PREVIDENCIÁRIO. AUXÍLIO-DOENÇA. APOSENTADORIA POR INVALIDEZ. QUALIDADE DE SEGURADO...

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia Sétima Turma do Tribunal Regional Federal da 3ª Região, por unanimidade, conhecer parcialmente da apelação do INSS e, na parte conhecida, negar-lhe provimento, mantendo íntegra a r. sentença de 1º grau de jurisdição, nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

O EXCELENTÍSSIMO SENHOR DESEMBARGADOR FEDERAL CARLOS DELGADO (RELATOR):

Trata-se de apelação interposta pelo INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS, em ação ajuizada pela parte autora, objetivando o restabelecimento de benefício previdenciário de auxílio-doença e, caso preenchidas as condições legais, sua conversão em aposentadoria por invalidez.

Decisão, de fl. 164, concedeu a antecipação dos efeitos da tutela.

A r. sentença, de fls. 181/184, julgou procedente o pedido deduzido na inicial, condenando o INSS na concessão e no pagamento dos atrasados, desde a data da cessação administrativa de benefício precedente. Sobre os atrasados, fixou a incidência de correção monetária, nos termos da Lei 11.960/2009, até 23/03/2015, a partir de quando será aplicável o IPCA-E, e juros de mora, consoante o disposto na mesma Lei (índices aplicáveis à caderneta de poupança). Condenou, ainda, o INSS no pagamento de honorários advocatícios, arbitrados por equidade em R$1.000,00. Por fim, confirmou a tutela anteriormente concedida.

Em razões recursais de fls. 188/202, o INSS pugna pela reforma da sentença, ao fundamento de que o requerente não preenche os requisitos legais para a concessão dos benefícios ora vindicados, informando, aliás, que o demandante exerceu suas atividades laborais até 28/02/2017. Subsidiariamente, pugna pela incidência do disposto na Lei 11.960/09 sobre os consectários legais, de maneira integral.

Contrarrazões da parte autora às fls. 206/218.

Devidamente processado o recurso, foram os autos remetidos a este Tribunal Regional Federal.

É o relatório.

O EXCELENTÍSSIMO SENHOR DESEMBARGADOR FEDERAL CARLOS DELGADO (RELATOR):

De início, não conheço do apelo do ente autárquico, no tocante aos juros de mora.

Isso porque a r. sentença os fixou de acordo com o disposto na Lei 11.960/09, justamente o pleiteado pelo INSS em sua apelação, de modo que resta evidenciada a ausência de interesse recursal no ponto.

Passo à análise do mérito.

A cobertura do evento invalidez é garantia constitucional prevista no Título VIII, Capítulo II da Seguridade Social, no art. 201, I, da Constituição Federal.

Preconiza a Lei nº 8.213/91, nos arts. 42 a 47, que o benefício previdenciário da aposentadoria por invalidez será devido ao segurado que tiver cumprido o período de carência exigido de 12 (doze) contribuições mensais, estando ou não em gozo de auxílio-doença, for considerado incapaz e insusceptível de reabilitação para o exercício da atividade que lhe garanta a subsistência.

Ao passo que o auxílio-doença é direito daquele filiado à Previdência, que tiver cumprido o tempo supramencionado, e for considerado temporariamente inapto para o seu labor ou ocupação habitual, por mais de 15 (quinze) dias consecutivos (arts. 59 a 63 da legis).

O ato de concessão ou de reativação do auxílio-doença deve, sempre que possível, fixar o prazo estimado de duração, e, na sua ausência, será considerado o prazo de 120 (cento e vinte) dias, findo o qual cessará o benefício, salvo se o segurado postular a sua prorrogação (§11 do art. 60 da Lei nº 8.213/91, incluído pela Medida Provisória nº 767, de 2017).

Independe de carência a concessão dos benefícios nas hipóteses de acidente de qualquer natureza ou causa e de doença profissional ou do trabalho, bem como ao segurado que, após filiar-se ao Regime Geral da Previdência Social - RGPS, for acometido das moléstias elencadas taxativamente no art. 151 da Lei 8.213/91.

Cumpre salientar que a patologia ou a lesão que já portara o trabalhador ao ingressar no Regime, não impede o deferimento dos benefícios se tiver decorrido a inaptidão de progressão ou agravamento da moléstia.

Ademais, é necessário para o implemento dos beneplácitos em tela, revestir-se do atributo de segurado, cuja mantença se dá, mesmo sem recolher as contribuições, àquele que conservar todos os direitos perante a Previdência Social durante um lapso variável, a que a doutrina denominou "período de graça", conforme o tipo de filiado e a sua situação, nos termos do art. 15 da Lei, a saber:

É de se observar, ainda, que o §1º do artigo supra prorroga por 24 (vinte e quatro) meses tal lapso de graça aos que contribuíram por mais de 120 (cento e vinte) meses.

Por fim, saliente-se que havendo a perda da mencionada qualidade, o segurado deverá contar com 12 (doze) contribuições mensais, a partir da nova filiação à Previdência Social, para efeitos de carência, para a concessão dos benefícios de auxílio-doença e aposentadoria por invalidez (art. 27-A da Lei nº 8.213/91, incluído pela Medida Provisória nº 767, de 2017).

Do caso concreto.

Restam incontroversos a qualidade de segurado do autor e o cumprimento da carência legal, eis que a ação visa o restabelecimento de benefício previdenciário, ou seja, o próprio ente autárquico reconheceu o implemento de tais requisitos, por parte do demandante.

Para que não restem dúvidas, acerca da qualidade de segurado do autor, bem como do implemento da carência, informações extraídas do Cadastro Nacional de Informações Sociais - CNIS, que ora faço anexar aos autos, dão conta que o demandante manteve vínculo, junto ao MUNICÍPIO DE ADAMANTINA/SP, entre 04/11/1983 e 02/2017.

Em realidade, o ponto controvertido dos autos se restringe em saber se a alta médica promovida pelo INSS, em 01/02/2016, data da cessação do auxílio-doença de NB: 610.651.283-7, foi indevida ou não.

O profissional médico indicado pelo Juízo, com base em exame pericial realizado em 10 de outubro de 2016 (fls. 149/162), diagnosticou o autor como portador de "hipertensão arterial sistêmica (CID I 10)", "sequela de infarto cerebral (CID I 69.3)", "aterosclerose (CID I 70)" e "doença vascular periférica não especificada (CID I 73.9)".

O expert afirmou que o demandante possui "dificuldade para deambular, com claudicação intermitente, diminuição de visão, refere perda de força muscular em membros superiores e inferiores".

Concluiu pela "incapacidade total para o trabalho habitual - operador de máquina retroescavadeira. Justificado pelas sequelas neurológicas decorridas do Infarto Cerebral Isquêmico", além de qualificá-la como permanente, fixando seu início em maio de 2015 (DII) (data do quadro isquêmico cerebral).

Assevero que da mesma forma que o juiz não está adstrito ao laudo pericial, a contrario sensu do que dispõe o art. 436 do CPC/73 (atual art. 479 do CPC) e do princípio do livre convencimento motivado, a não adoção das conclusões periciais, na matéria técnica ou científica que refoge à controvérsia meramente jurídica depende da existência de elementos robustos nos autos em sentido contrário e que infirmem claramente o parecer do experto. Atestados médicos, exames ou quaisquer outros documentos produzidos unilateralmente pelas partes não possuem tal aptidão, salvo se aberrante o laudo pericial, circunstância que não se vislumbra no caso concreto. Por ser o juiz o destinatário das provas, a ele incumbe a valoração do conjunto probatório trazido a exame. Precedentes: STJ, 4ª Turma, RESP nº 200802113000, Rel. Luis Felipe Salomão, DJE: 26/03/2013; AGA 200901317319, 1ª Turma, Rel. Arnaldo Esteves Lima, DJE. 12/11/2010.

Saliente-se que a perícia médica foi efetivada por profissional inscrito no órgão competente, o qual respondeu aos quesitos elaborados e forneceu diagnóstico com base na análise de histórico da parte e de exames complementares por ela fornecidos, bem como efetuando demais análises que entendeu pertinentes, e, não sendo infirmado pelo conjunto probatório, referida prova técnica merece confiança e credibilidade.

Alie-se que o fato de o demandante continuar trabalhando, após a cessação do beneplácito citado, não permite a desconsideração do laudo pericial.

Não há dúvida que os benefícios por incapacidade servem justamente para suprir a ausência da remuneração do segurado que tem sua força de trabalho comprometida e não consegue exercer suas ocupações profissionais habituais, em razão de incapacidade temporária ou definitiva. Assim como não se questiona o fato de que o exercício de atividade remunerada, após a implantação de tais benefícios, implica na sua imediata cessação e na necessidade de devolução das parcelas recebidas durante o período que o segurado auferiu renda. E os princípios que dão sustentação ao raciocínio são justamente os da vedação ao enriquecimento ilícito e da coibição de má-fé do segurado. É, inclusive, o que deixou expresso o legislador no art. 46 da Lei nº 8.213/91, em relação à aposentadoria por invalidez.

Completamente diferente, entretanto, é a situação do segurado que se vê compelido a ter de ingressar em juízo, diante da negativa da autarquia previdenciária de lhe conceder o benefício vindicado, por considerar ausente algum dos requisitos necessários. Ora, havendo pretensão resistida e enquanto não acolhido o pleito do jurisdicionado, é óbvio que outra alternativa não lhe resta, senão a de se sacrificar, inclusive com possibilidade de agravamento da situação incapacitante, como única maneira de prover o próprio sustento. Isto não configura má-fé e, muito menos, enriquecimento ilícito. A ocorrência denomina-se estado de necessidade e nada mais é do que desdobramento dos direitos constitucionais à vida e dignidade do ser humano. Realmente é intrigante a postura do INSS porque, ao que tudo indica, pretende que o sustento do segurado fosse provido de forma divina, transferindo responsabilidade sua para o incapacitado ou, então, para alguma entidade que deve reputar sacra. Pugna pela responsabilização patrimonial daquele que teve seu direito violado, necessitou de tutela jurisdicional para tê-lo reparado, viu sua legítima pretensão ser resistida até o fim e teve de suportar o calvário processual.

Premido a laborar, diante do direito vilipendiado e da necessidade de sobrevivência, com recolhimentos ao RGPS, não se pode simplesmente afastar a incapacidade, como sustenta o INSS, ou admitir a penalização do segurado com o desconto dos valores do benefício devido no período em que perdurou o contrato de trabalho. Até porque, nessas circunstâncias, tal raciocínio serviria de estímulo ao mercado informal de trabalho, absolutamente censurável e ofensivo à dignidade do trabalhador, eis que completamente à margem da fiscalização estatal, o que implicaria, inclusive, em prejuízo ao erário e ao custeio do regime. Neste sentido já decidiu esta Corte, conforme arestos a seguir reproduzidos:

Em suma, configurada a alta médica indevida promovida pelo INSS e o caráter absoluto e definitivo da incapacidade do requerente, de rigor a manutenção da r. sentença, que concedeu benefício de aposentadoria por invalidez.

Nessa senda, em razão da permanência da incapacidade, quando da cessação de benefício objeto dos autos (NB: 610.651.283-7), a DIB acertadamente foi fixada no momento do seu cancelamento indevido, já que desde a data de entrada do requerimento (DER) até a cessação, o autor efetivamente estava protegido pelo Sistema da Seguridade Social, percebendo benefício de auxílio-doença.

Portanto, também mantenho a DIB na data da cessação do benefício de auxílio-doença precedente, em 01/02/2016 (CNIS anexo).

A correção monetária dos valores em atraso foi fixada corretamente, em observância ao julgado proferido pelo C. STF, sob a sistemática da repercussão geral (Tema nº 810 e RE nº 870.947/SE), pelos índices de variação do IPCA-E, tendo em vista os efeitos ex tunc do mencionado pronunciamento.

Ante o exposto, conheço parcialmente da apelação do INSS e, na parte conhecida, nego-lhe provimento, mantendo íntegra a r. sentença de 1º grau de jurisdição. Em atenção ao disposto no art. 85, §11º, do CPC, ficam os honorários advocatícios majorados em 2% (dois por cento), respeitando-se os limites previstos nos §§ 2º e 3º do mesmo artigo.

É como voto.