PROCESSUAL CIVIL. PREVIDENCIÁRIO. LIQUIDAÇÃO DE SENTENÇA. EMBARGOS À EXECUÇÃO. RECEBIMENTO DE BENEFICIO POR INCAPACIDADE E EXERCÍCIO DE ATIVIDADE...

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia Nona Turma do Tribunal Regional Federal da 3ª Região, por unanimidade, dar parcial provimento ao recurso, nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

Apelação do exequente em embargos à execução de título judicial, que foram julgados procedentes, homologados os cálculos do INSS.

O apelante alega que o recolhimento de contribuições na qualidade de Contribuinte Facultativo não afasta o seu direito de receber os atrasados da aposentadoria por invalidez concedida judicialmente e relativa ao mesmo período. Sustenta que efetuou recolhimentos com intuito de manter a qualidade de segurado no curso do processo.

Sustenta, também, haver preclusão temporal para que o INSS se manifeste sobre a questão, havendo de ser observada a coisa julgada.

Em relação aos juros de mora, questiona os critérios utilizados nas contas acolhidas, por julgar serem divergentes do que restou determinado no título executivo.

Por último, requer o afastamento da TR (Taxa Referencial) como indexador de correção monetária, em face da declaração de inconstitucionalidade na ADI 4.357/DF.

Processado o recurso, os autos subiram a esta Corte.

É o relatório.

Recurso interposto pelo exequente contra sentença de procedência dos embargos, questionando os cálculos acolhidos pelo Juízo.

DO TÍTULO EXECUTIVO.

No processo de conhecimento, o INSS foi condenado a pagar:

O trânsito em julgado ocorreu em 31/8/2012 e foi certificado em 3/9/2012, às fls.373 do processo de conhecimento.

O benefício NB 32/549288973-3 foi implantado com DIB em 6/7/2009, DIP em 1/8/2011 e RMI de R$ 1.254,25.

Posteriormente, a DIB (Data de Início do Beneficio) foi alterada para 12/8/2008.

DA EXECUÇÃO.

A liquidação do julgado foi iniciada com a apresentação da conta pelo autor às fls.378/382, onde se apurou:

Citado, na forma do art.730 do CPC/1973, o INSS opôs embargos à execução, alegando que a aposentadoria por invalidez não é destinada ao segurado que em gozo de sua capacidade continua a trabalhar. Alegou, também, que as contas do autor equivocaram-se em relação aos critérios de correção monetária e juros de mora.

A autarquia apresentou cálculos às fls.26/28 dos embargos, onde apurou R$ 13.109,42 (treze mil, cento e nove reais e quarenta e dois centavos), atualizados monetariamente até outubro de 2012, incluídos honorários advocatícios de R$ 1.191,77 (mil, cento e noventa e um reais e setenta e sete centavos).

Os autos foram remetidos para a contadoria judicial para a elaboração de cálculos, com determinação de que, quanto aos juros moratórios, "aplicar-se-á, integralmente, a modificação introduzida pela lei 11.960/2009 (...)".

Em relação à correção monetária, "aplicam-se o Manual de Orientação de Procedimento para os Cálculos da Justiça Federal, com suas posteriores modificações, em virtude do efeito retro-operante (ex-tunc) da declaração de inconstitucionalidade, afastando a norma em debate desde o seu nascedouro, independente da fase processual em que se encontra".

A contadoria juntou suas contas às fls.69, no valor de R$ 14.050,97 (catorze mil, cinquenta reais e noventa e sete centavos), atualizado até agosto de 2012, incluídos honorários advocatícios de R$ 1.277,36 (mil, duzentos e setenta e sete reais e trinta e seis centavos).

Após impugnação das partes, a contadoria informou que "tanto a exclusão do período em que houve atividade laborativa, como os critérios adotados para correção monetária, foram realizados em conformidade com os parâmetros definidos em r.decisões de fls.59 e 67".

Em 10/6/2015 (fls.94/97), os embargos foram julgados procedentes, com homologação dos cálculos do INSS, de R$ 13.109,42 (treze mil, cento e nove reais e quarenta e dois centavos).

Irresignado, apelou o exequente.

DO DIREITO MATERIAL.

A aposentadoria por invalidez está disciplinada nos arts.42 a 47 da Lei 8.213/1991.

Dispõem os arts.42 e 46 da lei:

Constata-se que uma das exigências para concessão do benefício é a existência de incapacidade total e permanente, incompatível com o exercício de atividade remunerada.

A aposentadoria por invalidez concedida judicialmente (DIB em 12/8/2012) abrange período em que o exequente verteu contribuições ao RGPS, de janeiro de 2007 a novembro de 2010, conforme dados do CNIS (Cadastro Nacional de Informações Sociais), às fls.7/13 dos embargos. Trata-se de contribuições vertidas sob o NIT 1.170.134.146-2 (equiparado a autônomo- Ministro de Culto).

A questão consiste em admitir-se ou não a execução do título que concedeu ao exequente a aposentadoria por invalidez, nos meses em que houve exercício de atividade remunerada/recolhimento de contribuições.

DA INCAPACIDADE E DO EXERCÍCIO DE ATIVIDADE REMUNERADA.

As alegações do INSS não merecem ser acolhidas.

No processo de conhecimento, a sentença foi prolatada em 5/8/2011 (fls.339/341v do processo de conhecimento). Em 24/5/2012, O INSS informou não ter interesse em recorrer da sentença, deixando de arguir o exercício de atividade remunerada, embora pudesse fazê-lo na ocasião, por não se tratar de fato superveniente à sentença.

O trânsito em julgado ocorreu em 31/8/2012. Assim, após o trânsito em julgado restou preclusa a questão acerca da matéria, não podendo ser debatida em fase de execução.

Como se vê, as contribuições vertidas pela exequente aos cofres da autarquia cessaram em novembro de 2010, antes de proferida a sentença de primeira instância no processo de conhecimento.

Assim, entendo que a manutenção da atividade habitual ocorreu porque o benefício foi negado na esfera administrativa, obrigando o trabalhador a continuar a trabalhar para garantir sua própria subsistência, apesar dos problemas de saúde incapacitantes, colocando em risco sua integridade física e agravando suas enfermidades, ou até mesmo contribuindo unicamente com o intuito de manter a qualidade de segurado, como informado pelo próprio exequente nas contrarrazões.

Nesse sentido:

No laudo de fls.297/301, de 6/7/2009, o perito concluiu estar o autor total e permanentemente incapacitado para o trabalho.

A perícia judicial é meio de prova admitido no ordenamento jurídico, hábil para provar a verdade dos fatos em que se funda a ação. O INSS não logrou êxito em reverter a conclusão a que chegou o perito, razão pela qual há de ser reconhecida a incapacidade da autora, ainda que durante período em que há recolhimentos no CNIS.

Mesmo que se reconheça que o exequente exerceu atividade remunerada no período, o INSS não apresentou elementos que façam concluir pela ausência total de incapacidade do autor no período em que verteu contribuições, prevalecendo as conclusões a que chegou o perito médico, em sentido contrário.

Não há possibilidade, em fase de execução, de se iniciar nova fase probatória com o intuito de se alterar, ainda que de modo reflexo, as conclusões do laudo médico pericial.

DOS JUROS DE MORA.

Não assiste razão ao autor.

Na sentença do processo de conhecimento (fls.339/341v), foi determinada a incidência de juros de mora de 12% (doze por cento) ao ano, a partir da citação.

No entanto, em 6/2/2012 (fls.364/365v), o juiz acolheu os embargos de declaração do INSS, alterando o percentual de juros para 6% (seis por cento) ao ano, e tal determinação não foi reformada pela decisão de segunda instância, prevalecendo o que restou acobertado pela coisa julgada.

DA CORREÇÃO MONETÁRIA.

A EC nº 62, de 09 de dezembro de 2009, alterou o art. 100 da CF/1988 e acrescentou o art. 97 ao Ato das Disposições Constitucionais Transitórias, "instituindo regime especial de pagamento de precatórios pelos Estados, Distrito Federal e Municípios".

Assim, foi editada a Lei n. 11.960/2009, que modificou a redação original do artigo 1º-F da Lei n. 9.494/97, para dar um novo regramento aos acessórios de todas as condenações impostas à Fazenda Pública.

O texto do referido dispositivo legal passou a ser o seguinte:

No julgamento das ADIs 4.357/DF e 4.425/DF, o STF declarou a inconstitucionalidade, por arrastamento, da aplicação do índice oficial de remuneração da caderneta de poupança, previsto no art.1º-F da Lei 9.494/1997, para atualização dos valores dos precatórios a partir de 30/6/2009.

A modulação dos efeitos da declaração ocorreu em 25/3/2015, ocasião em que se decidiu pela incidência da TR como indexador de correção monetária até 25/3/2015, e do IPCA-E a partir de 26/3/2015.

No entanto, as ADIs 4.357/DF e 4.425/DF dizem respeito à atualização dos precatórios, em período posterior à consolidação dos cálculos, e não em relação aos valores da condenação, objeto do presente recurso, em período imediatamente anterior à data da expedição do ofício requisitório.

No que se refere à atualização do valor da condenação, em fase de conhecimento, em novo julgamento realizado pelo STF em 17/4/2015 (RE 870.947/SE), foi reconhecida a repercussão geral acerca do regime de atualização monetária e juros de mora incidentes sobre condenações judiciais da Fazenda Pública, segundo os índices oficiais de remuneração básica da caderneta de poupança (TR), e de acordo com o art.1º-F da Lei 9.494/1997, com redação da Lei 11.960/2009.

Em 10/12/2015, o Plenário do STF iniciou julgamento do RE 870947/SE. O Relator, Ministro Luiz Fux, votou pela inconstitucionalidade da atualização monetária pela TR, no que foi acompanhado pelos Ministros Edson Fachin, Roberto Barroso, Rosa Weber e Marco Aurélio. O Ministro Teori Zavascki abriu divergência e votou pela constitucionalidade da norma. Atualmente, o julgamento encontra-se suspenso, eis que o Ministro Dias Toffoli pediu vista.

Assim, até o pronunciamento final do STF acerca do mérito do RE 870.947/SE, continua vigente a Lei 11.960/2009 (TR) para efeito de atualização monetária dos atrasados da condenação, em período anterior à data de expedição do ofício requisitório.

As Resoluções e os Manuais de Orientação para Cálculos na Justiça Federal consagram os procedimentos a serem adotados no âmbito interno da Justiça Federal de primeira e segunda instância, e abrangem a evolução legislativa e jurisprudencial acerca da correção monetária, juros de mora, etc.

No entanto, é certo que referidos manuais nem sempre conseguem acompanhar a evolução legislativa e jurisprudencial; dinâmicas por natureza, deixando, muitas vezes, de aplicar entendimentos já consolidados nesta Corte e nas Cortes Superiores.

Foi o que ocorreu, por exemplo, com o Manual de Orientação de Cálculos aprovado pela Resolução 561/2007 do CJF, que no período de julho de 2009 a 21/12/2010 (início da vigência da Resolução 134/2010 do CJF) deixou de utilizar a TR como indexador de correção monetária nas condenações impostas à Fazenda Pública, mesmo antes da declaração de inconstitucionalidade proferida nas ADIs 4.357/DF e 4.425/DF.

É o que ocorre, atualmente, com o Manual de Cálculos aprovado pela Resolução 267/2013 do CJF. A Resolução 134, de 21 de dezembro de 2010, elegeu a TR (Taxa Referencial) como índice de correção monetária nas condenações impostas à Fazenda Pública, em matéria previdenciária, nos termos do art.1º-F da Lei 9.494/1997, com redação dada pela Lei 11.960/2009 (29/6/2009).

Tal determinação consta do item 4.3.1 do Manual de Orientação para Cálculos, aprovado pela Resolução em questão.

A Resolução 134/2010 do CJF foi substituída pela Resolução 267/2013 do CJF, de 2 de dezembro de 2013, que excluiu a TR como indexador de correção monetária a partir de julho de 2009, elegendo o IPCA-E para esse fim a partir de setembro de 2006, nos termos das Leis 10.741/2003 e 11.430/2006, e da MP 316/2006.

Ainda que não se desconheça que a inconstitucionalidade reconhecida nas ADIs 4.357/DF e 4.425/DF refira-se unicamente à correção monetária na fase do precatório (e não na fase de conhecimento/condenatória), as alterações promovidas pela Resolução 267/2013 tiveram como motivação a referida declaração de inconstitucionalidade.

Em execução, havendo dúvidas acerca do que dispõe o título executivo judicial, faz-se necessário sua interpretação, conjuntamente com o dispositivo e relatório do decisum transitado em julgado no processo de conhecimento, buscando-se, nesse processo, extrair o real conteúdo da condenação.

Levando em consideração a atual fase de julgamento do RE 870.947/SE no STF , adoto o entendimento da 3ª Seção desta Corte, de que os atrasados devem ser atualizados monetariamente nos termos da Resolução 134/2010 do CJF, com utilização da TR de julho de 2009 a 25/3/2015 e do IPCA-E a partir de então, tendo em vista que continua vigente a Lei 11.960/2009 na fase de conhecimento/liquidação de sentença, ao menos até o julgamento final do RE 870.947/SE.

DOS CÁLCULOS.

Fazendo uso dos Sistemas de Cálculos Judiciais desta Corte, foram elaborados cálculos de liquidação da sentença, nos termos do título executivo judicial, onde se apurou:

Foram apuradas diferenças de aposentadoria por invalidez durante todo o período do cálculo, ainda que em relação às competências nas quais foram vertidas contribuições.

Os atrasados foram atualizados monetariamente na forma do Manual de Cálculos aprovado pela Resolução 134/2010 do CJF, com utilização da TR (Taxa Referencial) a partir de julho de 2009. Os juros incidiram no percentual de 6% (seis por cento) ao ano, a partir da citação.

Assim, fixo o valor da execução em R$ 60.914,08, atualizado até outubro de 2012, incluídos honorários advocatícios de R$ 5.537,64.

Junte-se aos autos a planilha de cálculos elaborada nesta Corte.

DOU PARCIAL PROVIMENTO à apelação e, de ofício, fixo o valor da execução na forma acima explicitada.

É o voto.