APELAÇÃO CÍVEL (198) Nº 0010960-10.2016.4.03.9999
RELATOR: Gab. 25 - DES. FED. CARLOS DELGADO
APELANTE: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS
Advogado do(a) APELANTE: SERGIO MASTELLINI - SP135087-N
APELADO: NEIDE SOARES CAVALCANTE
Advogado do(a) APELADO: JOAO LUIZ ARLINDO FABOSI - SP249730
OUTROS PARTICIPANTES:
APELAÇÃO CÍVEL (198) Nº 0010960-10.2016.4.03.9999
RELATOR: Gab. 25 - DES. FED. CARLOS DELGADO
APELANTE: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS
Advogado do(a) APELANTE: SERGIO MASTELLINI - SP135087-N
APELADO: NEIDE SOARES CAVALCANTE
Advogado do(a) APELADO: JOAO LUIZ ARLINDO FABOSI - SP249730
OUTROS PARTICIPANTES:
R E L A T Ó R I O
I - o cônjuge, a companheira, o companheiro e o filho não emancipado, de qualquer condição, menor de 21 (vinte e um) anos ou inválido;
II - os pais;
III - o irmão não emancipado, de qualquer condição, menor de 21 (vinte e um) anos ou inválido.(*grifei)
"Conhecia a requerente em 2006. Era ela do lar e o marido trabalhava. O marido sofreu um acidente e veio a falecer e ela passou a ter muitas dificuldades. Ela só trabalhava em casa e passou a receber ajuda das irmãs. Quem sustentava a casa era o marido da requerente, Sr. Edivaldo" (depoimento da testemunha CARLOS BISPO).
"Conheci a requerente em 2006. Ela ficava em casa e o marido trabalhava. Era ele quem sustentava a casa. Depois que o marido faleceu a requerente foi morar com a irmã porque não tinha condições de se manter sozinha" (depoimento da testemunha JOSÉ ALVES DOS SANTOS).
"Conheci a requerente quando ela morava com o marido Edivaldo. Somente ele trabalhava, ela era dependente dele. Eles moravam de aluguel. Depois que ele faleceu, ela dependia muito de ajudas de vizinhos e de suas irmãs. Ela foi morar com a irmã dela" (depoimento da testemunha DIRCE GONÇALVES).
"Art. 74. A pensão por morte será devida ao conjunto dos dependentes do segurado que falecer, aposentado ou não, a contar da data: (redação dada pela Lei nº 9.528/1997;
I - do óbito, quando requerida até trinta dias depois deste;
II - do requerimento, quando requerida após o prazo previsto no inciso anterior;
(...)."
No caso, tendo o óbito ocorrido em 06/07/2008 e a postulação sido feita após o trintídio legal, seria razoável fixar o termo inicial do benefício na data do requerimento administrativo (15/08/2012).
Entretanto, compulsando os autos, verifica-se que o benefício de pensão por morte já vinha sendo pago à falecida genitora do segurado instituidor, Srª. Orlandina, desde a data do requerimento administrativo (NB 1633486254). Os documentos anexados aos autos pela demandante em sede recursal ainda revelam que a cota parte da mãe do segurado instituidor cessou com o seu óbito, ocorrido em 02/10/2015.
Desse modo, como a habilitação da demandante ocorreu tardiamente em relação à genitora do
de cujus
, ela só faz jus ao recebimento do benefício a partir de sua inscrição como dependente válida, o que ocorreu com o cumprimento da obrigação de fazer determinada no r.decisum
, em 12/03/2015, nos termos do artigo 76,caput
, da Lei 8.213/91, a fim de evitar o pagamento em duplicidade do benefício, o que acarretaria injustificável prejuízo ao erário público.
Tendo em vista se tratar de habilitação tardia de dependente à pensão por morte e, consequentemente, inexistir direito ao recebimento de prestações atrasadas do benefício, nos termos do artigo 76, caput, da Lei 8.213/91, os honorários advocatícios devem ser alterados para 10% (dez por cento) do valor atribuído à causa, posto que, de um lado, o encargo será suportado por toda a sociedade - vencida no feito a Fazenda Pública - e, do outro, diante da necessidade de se remunerar adequadamente o profissional, em consonância com o disposto no art. 20, §§ 3º e 4º, do Código de Processo Civil.
Ante o exposto,
rejeito
a preliminar de nulidade da sentença edou parcial provimento
ao recurso de apelação interposto pelo INSS, para reconhecer a inexistência de direito aos atrasados do benefício, pois a demandante se habilitou tardiamente ao benefício e, consequentemente, fixar os honorários advocatícios em 10% (dez por cento) sobre o valor atribuído à causa.
É como voto.
E M E N T A
PROCESSUAL CIVIL. LITISCONSÓRCIO PASSIVO NECESSÁRIO. FALECIMENTO DA DEPENDENTE NO CURSO DO PROCESSO. PROTEÇÃO PREVIDENCIÁRIA. DIREITO PERSONALÍSSIMO. NULIDADE DA SENTENÇA. NÃO CONFIGURADA. INTELIGÊNCIA DO ARTIGO 6º DO CPC/73. PREVIDENCIÁRIO. PENSÃO POR MORTE. UNIÃO ESTÁVEL. INDÍCIOS MATERIAIS CORROBORADOS POR PROVA ORAL. REQUISITOS PREENCHIDOS. TERMO INICIAL DO BENEFÍCIO. HABILITAÇÃO TARDIA. INEXISTÊNCIA DE DIREITO AOS ATRASADOS. INCIDÊNCIA DO ARTIGO 76 DA LEI 8.213/91. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. MODIFICAÇÃO, DE OFÍCIO, DA BASE DE CÁLCULO. APELAÇÃO DO INSS PARCIALMENTE PROVIDA. SENTENÇA PARCIALMENTE REFORMADA. AÇÃO JULGADA PROCEDENTE.
1 - Compulsando os autos, verifica-se que a então única dependente válida do
de cujus
, a Srª. Orlandina Maria da Silva, faleceu em 02/10/2015. Por outro lado, o benefício foi implantado em favor da demandante, em cumprimento à antecipação da tutela deferida no r.decisum
, em 12/03/2015.2 - Assim, como a proteção previdenciária constitui direito personalíssimo de seu titular, nenhum dos eventuais sucessores da genitora do segurado instituidor podem substituí-la no pólo passivo desta demanda, nos termos do então vigente artigo 6º do Código de Processo Civil de 1973, razão pela qual deixa-se de chamá-la para integrar esta lide.
3 - A pensão por morte é regida pela legislação vigente à época do óbito do segurado, por força do princípio
tempus regit actum
, encontrando-se regulamentada nos arts. 74 a 79 da Lei nº 8.213/91. Trata-se de benefício previdenciário devido aos dependentes do segurado falecido, aposentado ou não.4 - O benefício independe de carência, sendo percuciente para sua concessão: a) a ocorrência do evento morte; b) a comprovação da condição de dependente do postulante; e c) a manutenção da qualidade de segurado quando do óbito, salvo na hipótese de o
de cujus
ter preenchido em vida os requisitos necessários ao deferimento de qualquer uma das aposentadorias previstas no Regime Geral de Previdência Social - RGPS.5 - A Lei de Benefícios, no art.16, com a redação dada pela Lei nº 9.032/95, vigente à época dos óbitos, prevê taxativamente as pessoas que podem ser consideradas dependentes.
6 - Já a Lei nº 9.278/96, que regulamenta o art. 226, § 3º da Constituição Federal, dispõe que: "É reconhecida como entidade familiar a convivência duradoura, pública e contínua, de um homem e uma mulher, estabelecida com objetivo de constituição de família". Saliente-se que referido conceito consta da atual redação do §6º do art. 16 do RPS e no art. 1.723 do CC.
7 - O evento morte do Sr. Edvaldo Ferreira, ocorrido em 06/07/2008, restou comprovado com a certidão de óbito. O requisito relativo à qualidade de segurado do
de cujus
restou incontroverso, eis que sua falecida genitora, a Srª Orlandina Maria da Silva, recebia o benefício de pensão por morte, na condição de sua dependente (NB 1633486254).8 - A celeuma diz respeito à alegada união estável entre a autora e o
de cujus
.9 - Segundo a narrativa delineada na petição inicial, a autora conviveu maritalmente com o falecido desde 2006 até a data do óbito. Para a comprovação do alegado, foi coligido aos autos apenas sentença cível transitada em julgado, na qual foi reconhecida a convivência marital entre a demandante e o falecido.
10 - Constitui início razoável de prova material o documento acima apontado, devidamente corroborados por idônea e segura prova coletada em audiência realizada em 12/08/2014, na qual foram ouvidas três testemunhas.
11 - Os relatos são convincentes no sentido de que a Sra. Neide e o Sr. Edvaldo conviviam como marido e mulher, em união pública e duradoura, com o intuito de formarem família, até a época do óbito, sendo a autora presente até os últimos dias de vida do falecido na condição de companheira, não havendo nos autos quaisquer outros elementos que indiquem a inexistência da união estável.
12 - Portanto, é possível concluir, pela dilação probatória e demais documentos juntados, mormente pela prova oral, com fundamento nas máximas de experiência, conforme disciplina o artigo 375, do Código de Processo Civil, que a autora era companheira do falecido no momento do óbito.
13 - Diante disso, havendo nos autos elementos de convicção que comprovam a união estável e duradoura entre a demandante e o
de cujus
, a dependência econômica é presumida, nos termos do art. 16, § 4º, da Lei nº 8.213/91, e só cederia mediante a produção de robusta prova em contrário, o que não se observa no caso.14 - Acerca do termo inicial, à época do passamento vigia a Lei nº 8.213/91, com redação incluída pela Lei nº 9.528/97, a qual, no art. 74, previa como
dies a quo
do benefício a data do evento morte somente quando requerida até trinta dias depois deste e a data do requerimento quando requerida após o prazo previsto anteriormente. No caso, tendo o óbito ocorrido em 06/07/2008 e a postulação sido feita após o trintídio legal, seria razoável fixar o termo inicial do benefício na data do requerimento administrativo (15/08/2012).15 - Entretanto, compulsando os autos, verifica-se que o benefício de pensão por morte já vinha sendo pago à falecida genitora do segurado instituidor, Srª. Orlandina, desde a data do requerimento administrativo (NB 1633486254). Os documentos anexados aos autos pela demandante em sede recursal ainda revelam que a cota parte recebida pela mãe do segurado instituidor cessou com o óbito desta, ocorrido em 02/10/2015.
16 - Desse modo, como a habilitação da demandante ocorreu tardiamente em relação à genitora do
de cujus
, ela só faz jus ao recebimento do benefício a partir de sua inscrição como dependente válida, o que ocorreu com o cumprimento da obrigação de fazer determinada no r.decisum
, em 12/03/2015, nos termos do artigo 76,caput
, da Lei 8.213/91, a fim de evitar o pagamento em duplicidade do benefício, o que acarretaria injustificável prejuízo ao erário público.17 - Tendo em vista se tratar de habilitação tardia de dependente à pensão por morte e, consequentemente, inexistir direito ao recebimento de prestações atrasadas do benefício, nos termos do artigo 76, caput, da Lei 8.213/91, os honorários advocatícios devem ser alterados para 10% (dez por cento) do valor atribuído à causa, posto que, de um lado, o encargo será suportado por toda a sociedade - vencida no feito a Fazenda Pública - e, do outro, diante da necessidade de se remunerar adequadamente o profissional, em consonância com o disposto no art. 20, §§ 3º e 4º, do Código de Processo Civil.
18 - Apelação do INSS parcialmente provida. Sentença parcialmente reformada. Ação julgada procedente.
ACÓRDÃO
Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, a Sétima Turma, por unanimidade, decidiu rejeitar a preliminar de nulidade da sentença e dar parcial provimento ao recurso de apelação interposto pelo INSS, para reconhecer a inexistência de direito aos atrasados do benefício, pois a demandante se habilitou tardiamente ao benefício e, consequentemente, fixar os honorários advocatícios em 10% (dez por cento) sobre o valor atribuído à causa, nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.
