PROCESSUAL CIVIL. PREVIDENCIÁRIO. MANDADO DE SEGURANÇA. APOSENTADORIA ESPECIAL. ATIVIDADE INSALUBRE. EXPOSIÇÃO A AGENTE NOCIVO QUÍMICO. COMPROVAÇÃO...

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia Décima Turma do Tribunal Regional Federal da 3ª Região, por unanimidade, dar parcial provimento à apelação do impetrante, nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

O Exmo. Sr. Desembargador Federal Sergio Nascimento (Relator): Trata-se de apelação interposta em face de sentença que denegou a segurança pleiteada, em mandamus através do qual busca o impetrante o reconhecimento do labor desempenhado sob condições insalubres no período de 05.11.1990 a 20.05.2016, com a consequente concessão do benefício de aposentadoria especial, com a reafirmação da DER para 02.06.2016. Não houve condenação em custas e honorários advocatícios.

Em suas razões recursais, argumenta o impetrante que o intervalo de 05.11.1990 a 20.05.2016 deve ser reconhecido como insalubre, em virtude da exposição a hidrocarbonetos aromáticos, cuja nocividade é presumida e independente de mensuração. Aduz que a utilização dos equipamentos de proteção individual não descaracteriza a atividade especial, mesmo se as empresas informarem que houve seu fornecimento bem como a exigência de seu uso, já que é impossível uma análise técnica que comprove sua eficácia real. Pugna pela concessão da aposentadoria especial a partir de 02.06.2016, com o pagamento das diferenças vencidas desde então até o término da presente demanda, acrescidas de correção monetária e juros de mora. Requer, por fim, seja a Autarquia condenada ao pagamento de honorários advocatícios equivalentes a 20% sobre os créditos que forem apurados na ocasião do efetivo pagamento.

Com contrarrazões, vieram os autos a esta Corte.

O ilustre Representante do Ministério Público Federal exarou parecer (fl. 174/175), opinando pelo prosseguimento do feito.

Após breve relatório, passo a decidir.

O remédio constitucional do Mandado de Segurança tem por finalidade assegurar a proteção a direito líquido e certo de ilegalidade ou abuso de poder praticado por autoridade pública ou agente de pessoa jurídica no exercício de atribuições do Poder Público, nos termos do inciso LXIX, do artigo 5º, da Constituição da República. O direito líquido e certo é aquele que decorre de fato certo, provado de plano por documento inequívoco, apoiando-se em fatos incontroversos e não complexos que possam reclamar a dilação probatória para a sua verificação.

Busca o impetrante, nascido em 03.09.1967, o reconhecimento do exercício de atividade sob condições especiais no período de 05.11.1990 a 20.05.2016, com a consequente concessão do benefício de aposentadoria especial, bem como a reafirmação da DER, de 09.12.2015 para 02.06.2016.

De início, cumpre distinguir a aposentadoria especial prevista no art. 57, caput, da Lei nº 8.213/91, da aposentadoria por tempo de serviço, prevista no art. 52 da Lei nº 8.213/91, porquanto a aposentadoria especial pressupõe o exercício de atividade considerada especial pelo tempo de 15, 20 ou 25 anos, e, cumprido esse requisito o segurado tem direito à aposentadoria com valor equivalente a 100% do salário-de-benefício (§ 1º do art. 57), não estando submetido à inovação legislativa da EC nº 20/98, ou seja, inexiste pedágio ou exigência de idade mínima, assim como não se submete ao fator previdenciário, conforme art. 29, II, da Lei nº 8.213/91. Por outro lado, há a restrição do art. 46 da Lei nº 8.213/91, ou seja, não poderá continuar ou retornar a exercer atividade que o sujeite aos agentes nocivos prejudiciais à sua saúde (§ 8º do art. 57 do referido diploma legal). Diferentemente, na aposentadoria por tempo de serviço há tanto o exercício de atividade especial como o exercício de atividade comum, sendo que o período de atividade especial sofre a conversão em atividade comum aumentando assim o tempo de serviço do trabalhador, e, conforme a data em que o segurado preenche os requisitos, deverá se submeter às regras da EC nº 20/98.

No que tange à atividade especial, a jurisprudência pacificou-se no sentido de que a legislação aplicável para sua caracterização é a vigente no período em que a atividade a ser avaliada foi efetivamente exercida.

Pode, em tese, ser considerada especial a atividade desenvolvida até 10.12.1997, mesmo sem a apresentação de laudo técnico, pois em razão da legislação de regência a ser considerada até então, era suficiente para a caracterização da denominada atividade especial a apresentação dos informativos SB-40, DSS-8030 ou CTPS, exceto para o agente nocivo ruído, por depender de prova técnica.

Cumpre destacar que não se encontra vedada a conversão de tempo especial em comum, exercida em período posterior a 28.05.1998, uma vez que ao ser editada a Lei nº 9.711/98, não foi mantida a redação do art. 28 da Medida Provisória 1.663-10, de 28.05.98, que revogava expressamente o parágrafo 5º, do art. 57, da Lei nº 8.213/91, devendo, portanto, prevalecer este último dispositivo legal, nos termos do art. 62 da Constituição da República.

Ressalto que os Decretos n. 53.831/64 e 83.080/79 vigeram de forma simultânea, não havendo revogação daquela legislação por esta, de forma que, verificando-se divergência entre as duas normas, deverá prevalecer aquela mais favorável ao segurado.

No caso dos autos, o Perfil Profissiográfico Previdenciário de fl. 91/94, revela que o impetrante, ao desempenhar suas funções profissionais junto à empresa Tapahue Tintas S/A, no período de 05.11.1990 a 20.05.2016 esteve exposto aos agentes nocivos tolueno e etanol, agentes nocivos previstos no código 1.2.11 do Decreto 53.831/64.

Saliento que nos termos do § 2º do art. 68 do Decreto 8.123/2013, que deu nova redação do Decreto 3.048/99, a exposição às substâncias químicas com potencial cancerígeno justifica a contagem especial, independentemente de sua concentração.

No caso em apreço, o hidrocarboneto aromático é substância derivada do petróleo e relacionada como cancerígena no anexo nº13-A da Portaria 3214/78 NR-15 do Ministério do Trabalho.

No julgamento do Recurso Extraordinário em Agravo (ARE) 664335, em 04.12.2014, com repercussão geral reconhecida, o E. STF fixou a tese de que o direito à aposentadoria especial pressupõe a efetiva exposição do trabalhador a agente nocivo a sua saúde, de modo que se o Equipamento de Proteção Individual (EPI) for realmente capaz de neutralizar a nocividade, não haverá respaldo à concessão constitucional de aposentadoria especial.

No entanto, relativamente a agentes químicos, pode-se dizer que a multiplicidade de tarefas desenvolvidas pelo autor demonstra a impossibilidade de atestar a utilização do EPI durante toda a jornada diária; normalmente todas as profissões, como a do autor, há multiplicidade de tarefas, que afastam a afirmativa de utilização do EPI em toda a jornada diária, ou seja, geralmente a utilização é intermitente.

Sendo assim, considerando-se o período de atividade especial ora reconhecido, apuram-se 25 anos 06 meses e 16 dias de atividade exclusivamente especial até 02.06.2016, data da reafirmação da DER pleiteada pelo impetrante, conforme planilha anexa, parte integrante da presente decisão.

Destarte, o impetrante faz jus ao benefício de aposentadoria especial, com renda mensal inicial de 100% do salário-de-benefício, nos termos do art. 57 da Lei nº 8.213/91, sendo este último calculado pela média aritmética simples dos maiores salários-de-contribuição correspondentes a oitenta por cento de todo o período contributivo, nos termos do art. 29, inc. II, da Lei nº 8.213/91, na redação dada pela Lei nº 9.876/99.

O termo inicial do benefício fica estabelecido na data da reafirmação da DER pleiteada pelo impetrante, (02.06.2016), conforme pedido expresso nesse sentido, com o pagamento das prestações vencidas, no âmbito deste feito, a partir de seu ajuizamento. As parcelas vencidas anteriormente devem ser pleiteadas em ação autônoma, tendo em vista que o mandado de Segurança não é substituto de ação de cobrança (Súmula nº 269 do C. STF).

Diante do exposto dou parcial provimento à apelação do impetrante, para conceder parcialmente a segurança pleiteada, a fim de reconhecer a especialidade das atividades desempenhadas no período de 05.11.1990 a 20.05.2016, totalizando 25 anos, 06 meses e 16 dias de atividade exercida exclusivamente sob condições especiais, até 02.06.2016. Em consequência, condeno a Autarquia a conceder ao impetrante o benefício de aposentadoria especial, desde 02.06.2016, com efeitos financeiros a partir da data da propositura do presente writ.

Não há condenação em honorários advocatícios, a teor das Súmulas 512 do STF e 105 do STJ.

Independentemente do trânsito em julgado, expeça-se e-mail ao INSS, instruído com os devidos documentos do impetrante SAMUEL ACACIO PEREIRA, a fim de serem adotadas as providências cabíveis para que seja o benefício de Aposentadoria Especial implantado de imediato, com data de início - DIB em 02.06.2016, e renda mensal inicial - RMI a ser calculada pelo INSS, tendo em vista o caput do artigo 497 do CPC de 2015.

É como voto.