PROCESSUAL CIVIL. PREVIDENCIÁRIO. MANDADO DE SEGURANÇA. APOSENTADORIA ESPECIAL. ATIVIDADE INSALUBRE. OBSERVÂNCIA DA LEI VIGENTE À ÉPOCA PRESTAÇÃO DA...

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia Décima Turma do Tribunal Regional Federal da 3ª Região, por unanimidade, dar parcial provimento à apelação do impetrante, nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

O Exmo. Sr. Juiz Federal Convocado Leonel Ferreira (Relator): Trata-se de apelação interposta em face de sentença que denegou a segurança pleiteada, em mandamus através do qual busca o impetrante o reconhecimento do labor desempenhado sob condições insalubres no período de 12.06.1989 a 08.07.2014, com a consequente concessão do benefício de aposentadoria especial. Não houve condenação em honorários advocatícios. Custas na forma da lei.

Em suas razões recursais, argumenta o impetrante que o intervalo de 12.06.1989 a 08.07.2014 deve ser reconhecido como insalubre, em virtude da exposição a hidrocarbonetos aromáticos (tolueno, xileno e etilbenzeno - derivados do petróleo), de forma habitual e permanente, não havendo que se questionar sobre a obediência de limites de tolerância em relação a tais agentes nocivos. Sustenta que o fornecimento de EPI não obsta ao reconhecimento da atividade como especial, já que é impossível uma análise técnica que comprove a sua eficácia real. Pugna pela concessão da aposentadoria especial, desde a DER em 22.07.2014, com o pagamento das parcelas vencidas e vincendas até o término da presente ação, acrescidas de juros moratórios e correção monetária. Requer, por fim, seja a Autarquia condenada em honorários advocatícios a serem arbitrados em 20% sobre os créditos que forem apurados na ocasião do efetivo pagamento.

Sem contrarrazões, vieram os autos a esta Corte.

O ilustre Representante do Ministério Público Federal exarou parecer (fl. 154/155), opinando pelo regular prosseguimento do feito.

É o relatório.

O remédio constitucional do Mandado de Segurança tem por finalidade assegurar a proteção a direito líquido e certo de ilegalidade ou abuso de poder praticado por autoridade pública ou agente de pessoa jurídica no exercício de atribuições do Poder Público, nos termos do inciso LXIX, do artigo 5º, da Constituição da República. O direito líquido e certo é aquele que decorre de fato certo, provado de plano por documento inequívoco, apoiando-se em fatos incontroversos e não complexos que possam reclamar a dilação probatória para a sua verificação.

Busca o impetrante, nascido em 03.07.1967, o reconhecimento do exercício de atividade sob condições especiais no período de 12.06.1989 a 08.07.2014, com a consequente concessão do beneficio de aposentadoria especial.

De início, cumpre distinguir a aposentadoria especial prevista no art. 57, caput, da Lei nº 8.213/91, da aposentadoria por tempo de serviço, prevista no art. 52 da Lei nº 8.213/91, porquanto a aposentadoria especial pressupõe o exercício de atividade considerada especial pelo tempo de 15, 20 ou 25 anos, e, cumprido esse requisito o segurado tem direito à aposentadoria com valor equivalente a 100% do salário-de-benefício (§ 1º do art. 57), não estando submetido à inovação legislativa da EC nº 20/98, ou seja, inexiste pedágio ou exigência de idade mínima, assim como não se submete ao fator previdenciário, conforme art. 29, II, da Lei nº 8.213/91. Por outro lado, há a restrição do art. 46 da Lei nº 8.213/91, ou seja, não poderá continuar ou retornar a exercer atividade que o sujeite aos agentes nocivos prejudiciais à sua saúde (§ 8º do art. 57 do referido diploma legal). Diferentemente, na aposentadoria por tempo de serviço há tanto o exercício de atividade especial como o exercício de atividade comum, sendo que o período de atividade especial sofre a conversão em atividade comum aumentando assim o tempo de serviço do trabalhador, e, conforme a data em que o segurado preenche os requisitos, deverá se submeter às regras da EC nº 20/98.

No que tange à atividade especial, a jurisprudência pacificou-se no sentido de que a legislação aplicável para sua caracterização é a vigente no período em que a atividade a ser avaliada foi efetivamente exercida, devendo, portanto, no caso em tela, ser levada em consideração a disciplina estabelecida pelos Decretos n. 53.831/64 e 83.080/79, até 05.03.1997 e, após, pelo Decreto n. 2.172/97, sendo irrelevante que o segurado não tenha completado o tempo mínimo de serviço para se aposentar à época em que foi editada a Lei nº 9.032/95, como a seguir se verifica.

O art. 58 da Lei n. 8.213/91 dispunha, em sua redação original:

Com a edição da Medida Provisória nº 1.523/96 o dispositivo legal supra transcrito passou a ter a redação abaixo transcrita, com a inclusão dos parágrafos 1º, 2º, 3º e 4º:

Verifica-se, pois, que tanto na redação original do art. 58 da Lei n. 8.213/91 como na estabelecida pela Medida Provisória n. 1.523/96 (reeditada até a MP n. 1.523-13 de 23.10.97 - republicado na MP n. 1.596-14, de 10.11.97 e convertida na Lei n. 9.528, de 10.12.97), não foram relacionados os agentes prejudiciais à saúde, sendo que tal relação somente foi definida com a edição do Decreto n. 2.172, de 05.03.1997 (art. 66 e Anexo IV).

Ocorre que, em se tratando de matéria reservada à lei, tal decreto somente teve eficácia a partir da edição da Lei n. 9.528, de 10.12.1997, razão pela qual apenas para atividades exercidas a partir de então é exigível a apresentação de laudo técnico. Neste sentido, confira-se a jurisprudência:

Pode, então, em tese, ser considerada especial a atividade desenvolvida até 10.12.1997, mesmo sem a apresentação de laudo técnico, pois em razão da legislação de regência a ser considerada até então, era suficiente para a caracterização da denominada atividade especial a apresentação dos informativos SB-40, DSS-8030 ou CTPS, exceto para o agente nocivo ruído, por depender de prova técnica.

Cumpre destacar que não se encontra vedada a conversão de tempo especial em comum, exercida em período posterior a 28.05.1998, uma vez que ao ser editada a Lei nº 9.711/98, não foi mantida a redação do art. 28 da Medida Provisória 1.663-10, de 28.05.98, que revogava expressamente o parágrafo 5º, do art. 57, da Lei nº 8.213/91, devendo, portanto, prevalecer este último dispositivo legal, nos termos do art. 62 da Constituição da República.

Ressalto que os Decretos n. 53.831/64 e 83.080/79 vigeram de forma simultânea, não havendo revogação daquela legislação por esta, de forma que, verificando-se divergência entre as duas normas, deverá prevalecer aquela mais favorável ao segurado.

Destaco, ainda, que nos termos do § 2º do art. 68 do Decreto 8.123/2013, que deu nova redação do Decreto 3.048/99, a exposição às substâncias químicas com potencial cancerígeno justifica a contagem especial, independentemente de sua concentração.

No caso dos autos, o Perfil Profissiográfico Previdenciário de fl. 64/65, revela que o impetrante, ao desempenhar suas funções profissionais junto à empresa Axala Coating Systems Brasil. Ltda., esteve exposto a agentes químicos tais como acetato de butila, acetado de etila, etilbenzeno, hexano isômeros, isopropanol, metil isobutil cetona, tolueno e xileno, que justificam a contagem especial para fins previdenciários, por se tratar de agentes nocivos previstos no código 1.2.11 do Decreto 53.831/64.

Assim, deve ser tido por especial o período de 12.06.1989 a 08.07.2014, por exposição a agentes químicos previstos no código 1.2.11 do Quadro Anexo ao Decreto nº 53.080/64.

No julgamento do Recurso Extraordinário em Agravo (ARE) 664335, em 04.12.2014, com repercussão geral reconhecida, o E. STF fixou duas teses para a hipótese de reconhecimento de atividade especial com uso de Equipamento de Proteção Individual, sendo que a primeira refere-se à regra geral que deverá nortear a análise de atividade especial, e a segunda refere-se ao caso concreto em discussão no recurso extraordinário em que o segurado esteve exposto a ruído, que podem ser assim sintetizadas:

Tese 1 - regra geral: O direito à aposentadoria especial pressupõe a efetiva exposição do trabalhador a agente nocivo a sua saúde, de modo que se o Equipamento de Proteção Individual (EPI) for realmente capaz de neutralizar a nocividade, não haverá respaldo à concessão constitucional de aposentadoria especial.

Tese 2 - agente nocivo ruído: Na hipótese de exposição do trabalhador a ruído acima dos limites legais de tolerância, a declaração do empregador no âmbito do Perfil Profissiográfico Previdenciário (PPP), no sentido da eficácia do Equipamento de Proteção Individual (EPI), não descaracteriza o tempo de serviço especial para a aposentadoria especial, tendo em vista que no cenário atual não existe equipamento individual capaz de neutralizar os malefícios do ruído, pois que atinge não só a parte auditiva, mas também óssea e outros órgãos.

No caso dos autos, pode-se dizer que a multiplicidade de tarefas desenvolvidas pelo autor demonstra a impossibilidade de atestar a utilização do EPI durante toda a jornada diária; normalmente todas as profissões, como a do autor, há multiplicidade de tarefas, que afastam a afirmativa de utilização do EPI em toda a jornada diária, ou seja, geralmente a utilização é intermitente.

Sendo assim, considerando-se o período de atividade especial ora reconhecido, apuram-se 25 anos e 28 dias de atividade exclusivamente especial até 22.07.2014, data do requerimento administrativo, conforme planilhas anexas, parte integrante da presente decisão.

Destarte, o impetrante faz jus ao beneficio de aposentadoria especial, com renda mensal inicial de 100% do salário-de-benefício, nos termos do art. 57 da Lei nº 8.213/91, sendo este último calculado pela média aritmética simples dos maiores salários-de-contribuição correspondentes a oitenta por cento de todo o período contributivo, nos termos do art. 29, inc. II, da Lei nº 8.213/91, na redação dada pela Lei nº 9.876/99.

O termo inicial do benefício fica estabelecido na data do requerimento administrativo (22.07.2014; fl. 28), consoante firme entendimento jurisprudencial, com o pagamento das prestações vencidas, no âmbito deste feito, a partir de seu ajuizamento.

Diante do exposto dou parcial provimento à apelação do impetrante, para conceder em parte a segurança pleiteada, a fim de reconhecer a especialidade das atividades desempenhadas no período de 12.06.1989 a 08.07.2014, totalizando 25 anos, e 28 dias de atividade exercida exclusivamente sob condições especiais, até 22.07.2014, data do requerimento administrativo. Em consequência, condeno a Autarquia a conceder ao impetrante o benefício de aposentadoria especial, desde 22.07.2014, com efeitos financeiros a partir da data da propositura do presente writ.

Não há condenação em honorários advocatícios, a teor das Súmulas 512 do STF e 105 do STJ.

Independentemente do trânsito em julgado, expeça-se e-mail ao INSS, instruído com os devidos documentos do impetrante DIRCEU LISBOA DE SOUZA, a fim de serem adotadas as providências cabíveis para que seja o benefício de Aposentadoria Especial implantado de imediato, com data de início - DIB em 22.07.2014, e renda mensal inicial - RMI a ser calculada pelo INSS, tendo em vista o caput do artigo 497 do CPC de 2015.

É como voto.